Nu de jongste dagen door sommigen een retorische veldslag word geleverd rond het begrip confederalisme (1) zou ik graag als jurist-comparatist enkele verduidelijkingen willen aanbrengen in dat debat. Zoals steeds wanneer het over staatsvormen en constitutionele modellen gaat bestaan er in de realiteit nauwelijks "zuivere" gevallen, maar dat maakt het nog niet onmogelijk om een aantal zaken toch alvast begrippelijk uit elkaar te houden. Weliswaar hebben deze begrippen in de loop der geschiedenis niet altijd dezelfde betekenis gehad (2), maar vandaag bestaat er onder rechtswetenschappers een relatief grote consensus over hun betekenis. Confederalisme heeft m.i. enerzijds een vrij precieze betekenis, die men goed kan onderscheiden van andere beginselen, maar houdt anderzijds nog geen stellingname in over verschillende andere aanverwante vragen.
1. Het wezenlijke kenmerk van confederalisme, waardoor dit zich onderscheidt van federalisme, betreft de "Kompetenzkompetenz" zoals juristen dat in het Duits noemen. Het betreft de vraag welk niveau juridisch de bevoegdheid heeft om de bevoegdheidsverdeling tussen de niveaus te bepalen. In een federale staat is het de federale grondwetgever (of zo er geen bijzondere meerderheid nodig is voor een grondwetswijziging, zoals in het Verenigd Koninkrijk, de wetgever) die de bevoegdheden verdeelt tussen het federale niveau en het deelstaatniveau. In een confederatie bepalen de lidstaten welke bevoegdheden de federale overheid heeft. Zo is de Europese Unie een confederatie, want de Unie heeft slechts bevoegdheden voor zover de lidstaten die hebben overgedragen aan de Unie en zolang ze die bevoegdheden daar laten (3). In een confederatie kunnen de leden die federale bevoegdheden ook eenzijdig intrekken. De regels volgens dewelke dat kan gebeuren zullen wel telkens verschillen. Zo kunnen de lidstaten van de EU in beginsel geen afzonderlijke bevoegdheden terug aan zich trekken, maar enkel de Unie als geheel opzeggen. In andere gevallen kan dit wel voor bepaalde bevoegdheden apart gebeuren. Ook kunnen er regels zijn die opzegtermijnen en overgangsmaatregelen opleggen.
2. Een confederatie verschilt anderzijds ook van een intergouvernementele conferentie, en in die zin is een confederatie wel degelijk meer dan een louter verdrag. Een confederatie heeft immers gemeenschappelijke (federale) instellingen die wel degelijk bevoegdheden hebben die ze in beginsel zelfstandig kunnen uitoefenen, zonder dat er daarbij unanimiteit nodig is. Omgekeerd zijn er historische voorbeelden van een unanimiteitsvereiste in unitaire of federale staat (de Poolse Landdag bv. met zijn liberum veto) en stellen we vast dat in België alvast de Franstalige Gemeenschap over een vetorecht beschikt.
3. De Kompetenzkompetenz is niet hetzelfde als de residuaire bevoegdheid of restbevoegdheid. De residuaire bevoegdheid betreft de vraag wie de bevoegdheden heeft die niet uitdrukkelijk zijn toegewezen. Het andere niveau heeft dan enkel "toegewezen" bevoegdheden, zij het dat die bevoegdheid heel specifiek of heel algemeen kan zijn. In een confederatie hebben de leden de restbevoegdheid, maar dit geldt ook in de meeste federale staten. In België is dit niet het geval, omdat de bepaling van art. 35 Grondwet, die dit zou invoeren, nog steeds niet is uitgevoerd. Maar restbevoegdheid is dus wel iets heel anders dan confederalisme.
4. De begrippen federaal en confederaal zeggen op zichzelf niets over de omvang van de respectieve bevoegdheden. Men kan een federale staat hebben met zeer beperkte bevoegdheden en een confederatie met zeer veel bevoegdheden.
5. De begrippen federaal en confederaal zeggen ook niets over de hiërarchie der normen, over de vraag of de wetten van een niveau hoger zijn in rang dan die van een ander niveau. Een hiërarchie der normen bestaat immers enkel waar meerdere niveaus bevoegd zijn voor dezelfde materie en niet voor materies waar er maar één niveau bevoegd is. Een hiërarchie bestaan dus in beginsel enkel bij zogenaamd concurrerende bevoegdheden. Er zijn federaties zonder hiërarchie, zoals België, omdat er geen concurrerende bevoegdheden zijn, en er zijn confederaties met zo'n hiërarchie, zoals de EU. Of er concurrerende bevoegdheden zijn of niet is in zeer grote mate bepaald door de historische dynamiek, nl. of het federalisme centrifugaal is of centripetaal, d.i. uiteengroeiend of samengroeiend. In het tweede geval kan een concurrerende bevoegdheid en normenhiërarchie immers niet werken, omdat men niet tegelijk bevoegdheden kan overdragen aan een deelstaat en zeggen dat de bestaande zowel als nieuwe federale wetten toch altijd voorrang zullen hebben; dat zou pas "de mensen bedriegen" zijn (4).
6. Het is een politiek correcte mythe dat er in de geschiedenis geen "succesvolle" confederaties zijn geweest. Wel is het juist dat de meeste confederatie die enige duur hebben gekend ontstaan zijn vanuit onafhankelijke staten en niet vanuit een unitaire of federale staat. Denken we maar opnieuw aan de EU. Maar er zijn wel degelijk andere voorbeelden. Zo bv. de Duitse Bond. Of, nog een stuk relevanter: de Verenigde Provinciën. Na de afschaffing van de centraliserende Habsburgse monarchie met het Plakkaat van Verlatinghe (afzetting van Filips II) (5) hebben de Nederlanden zich omgevormd tot een zeer succesvolle confederatie, die zowat 200 jaar lang een wereldmacht is geweest. De soevereiniteit berustte toen bij de afzonderlijke Provinciën, die enkele centrale instellingen hebben ingericht (zoals de vloot) (6), en samen de "Unie van Utrecht" vormden (7).
7. Tenslotte wil ik ingaan op de modieuze stelling dat een confederatie separatisme veronderstelt. De tegenstanders van het confederalisme, die dit proberen af te doen als omfloerst separatisme, schilderen daarbij voortdurend een trompe-l'oeuil. De correcte vraag is namelijk of de overgang naar een confederatie noodzakelijk een tussenstap veronderstelt, nl. separatisme en onafhankelijke staten, dan wel of ze ook in één stap kan gebeuren.
De overgang van een federatie naar een confederatie kan zowel gebeuren in twee stappen, met tussenin de volledige afschaffing van de Belgische staat, als in één stap, waarbij België op geen enkel moment heeft opgehouden te bestaan maar enkel is omgevormd (weliswaar vrij fundamenteel). Het is namelijk perfect mogelijk om een confederatie overeen te komen vooraleer de federatie ontbonden wordt, en de ontbinding van de federatie te koppelen aan de omvorming in een confederatie. Het is perfect mogelijk om te bepalen dat elke deelstaat in beginsel soeverein is en alle bevoegdheden aan zich kan trekken en tegelijkertijd overeen te komen bepaalde bevoegdheden aan gemeenschappelijke instellingen toevertrouwd te laten.
Een voorbeeld: het is perfect mogelijk het land om te vormen tot een confederatie en daarbij overeen te komen dat het leger een gezamenlijk leger blijft; het is helemaal niet nodig om daarvoor het Belgisch leger af te schaffen, vervolgens twee aparte legers op te richten, en die vervolgens terug samen te voegen. Dat is nochtans mut.mut. wat mensen beweren die zeggen dat confederalisme niet mogelijk is zonder dat er voorafgaandelijk volledig onafhankelijke staten zijn.
In zo'n proces is er onafhankelijkheid van de deelstaten gedurende datgene wat juristen een "logische seconde" noemen (8): iets dat deel uitmaakt van het denkproces, maar zich niet reëel voordoet omdat de "logisch" volgende stap tegelijk wordt gezet met de vorige. Nu heb ik zelf geen enkele moeite met het etiket separatisme, maar wie beweert dat de overgang naar een confederatie de totale splitsing van het land veronderstelt is een handelaar in angst.
(1) Bv. M. REYNEBEAU, "‘Je moet de mensen niet bedriegen' Wat is in 's hemelsnaam confederalisme", de Standaard 5 juni 2010, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=V12R3DPV; B. EECKHOUT, "Tussenstand: De charlatans van het confederalisme", De Morgen 5 juni 2010, http://www.demorgen.be/dm/nl/2461/De-Gedachte/article/detail/1114557/2010/06/05/Tussenstand-De-charlatans-van-het-confederalisme.dhtml
(2) De term confederaal is een Middeleeuwse term, de term federaal duikt voor het eerst op in Engeland halfweg de 17e eeuw met dezelfde betekenis. Het is pas rond het einde van de 18e eeuw dat de 2 termen stilaan onderscheiden werden (statenbond tgo. bondsstaat).
(3) Volgens de klassiek uitdrukking zijn de lidstaten de "meesters der Verdragen".
(4) Ik heb dit al eerder nader uitgewerkt in mijn bijdragen "Waarom Bundesrecht bricht Landesrecht het monster van Loch Ness is van het belgische staatsrecht" De Tijd 15 oktober 2004 = http://storme.be/bundesrecht.html, en "Martens haalt het Loch-Ness-monster van de Belgicisten weer boven ", Vlaamseconservatieven 30 juni 2007, http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/06/martens-haalt-het-loch-ness-monster-van.html
(5) Tekst op http://www.storme.be/verlating.html
(6) Zie B. Bouckaert, "Institutions matter: Explaining successes of the Dutch Republic (1568-1795)", Harvard U. 2005, ook op http://www.law.ugent.be/grond/Organisatie/profesoren/ het bestand Dutch Republic.doc.
(7) Tekst op http://www.storme.be/unievanutrecht.html
(8) „eine spezifisch rechtliche Denkform für die Zeit, durch die der zeitliche Anfang, der zeitliche Wechsel, und das zeitliche Ende der Zurechnung von dauerhaften Rechten und Pflichten und ebensolchen Rechtsverhältnissen zu verschiedenen Rechtssubjekten durch die Fiktion eines bloß gedachten, auf einen minimalen Zeitpunkt reduzierten Zeitraum voneinander unterschieden werden.“ (Günther Winkler: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens, Springer, 1995, p. 318 v.)
dinsdag, juni 08, 2010
maandag, juni 07, 2010
Twaalf seconden
Twaalf seconden. Dat is de gemiddelde quote van een politicus op de televisie vandaag, zo blijkt uit een studie van Magda Michielsens, Katrien Lefever en Walter Angioletti (die ik hier dus in veertien woorden samenvat) (1). Wat mocht ik me vanmorgen gelukkig achten dat er nog - althans nog even - een radioprogramma als Rondas bestaat. Vijftig minuten krijg je daar. Dat is drieduizend seconden. Evenveel seconden als ik tekens krijg voor deze column in Doorbraak. Ook dat was vroeger meer. Niet dat die vijftig minuten Rondas een monoloog zijn, natuurlijk. Daar zorgt de interviewer wel voor. Meestal is het programma op voorhand opgenomen, maar soms zoals vandaag wordt het 'levend' uitgezonden (2). Dan moet je natuurlijk beter op je woorden letten, proberen het dadelijk correct te zeggen. Maar het klopt natuurlijk dat een redenering kan worden opgebouwd, en dat vergt nu eenmaal meer woorden dan een oneliner die precies evenveel zegt als zijn tegendeel. Dat is namelijk het kenmerk van de meeste oneliners: het omgekeerde is ongeveer precies evenveel waar.
En die oneliners zijn dan natuurlijk vaak weggeknipt uit een meer genuanceerde context. Herinnert U zich nog het eerste bezoek van die bisschop aan New York, die bij zijn aankomst van een persmuskiet de vraag kreeg "gaat U ook een nachtclub bezoeken in New York" en zijn jezuïetenopvoeding indachtig met een vraag antwoordde: "Zijn er nachtclubs in New York ?" De voorpagina van de krant meldde: 'Eerste vraag van de bisschop bij zijn aankomst in Amerika: "Zijn er nachtclubs in New York ?" ' (3).
Van Jos de Saeger wordt verteld dat hij bij een interview altijd eerst moest weten hoeveel ervan effectief zou worden uitgezonden. 'Drie minuten, mijnheer de Minister'. 'Ok, begin maar met de eerste vraag'. En na klokslag drie minuten zei de Minister: 'Dank U, het interview is beëindigd'. 'Maar ...'. 'Geen maren, U zendt toch maar drie minuten uit'. Gij zult niet knippen.
Die drie minuten zijn intussen gereduceerd tot twaalf seconden. Korte zinnen, korte gedachten. En dan maar beweren dat directe democratie gebaseerd is op simplisme, want op een referendum zou enkel maar met ja of neen kunnen worden geantwoord. Die ja of neen gaan dan wel over één enkele concrete vraag. Onze politicus moet héél zijn programma in twaalf woorden kunnen brengen. Er zijn er allicht wel enkele die toch niet meer te vertellen hebben. Of die enkel te vertellen hebben dat we moeten dialogeren. En er zijn er wellicht andere die na uren nog niet meer gezegd hebben. Bij die mensen ben ik blij als ze maar twaalf seconden krijgen. En inderdaad, het antwoord op concrete vragen kan meestal in twaalf seconden worden uitgesproken, vaak zelfs in één woord. Maar mogen we misschien toch ook nog de argumenten en motieven horen ? Mogen we nog eens verplicht worden of althans de kans krijgen om mee te denken ?
Ik zal U het verdere antwoord schuldig moeten blijven, beste lezer, want mijn drieduizend tekens zijn hiermee bereikt.
(Deze column verscheen in Doorbraak juni 2010)
(1) Zie Verkiezingen 7 juni 2009 - De campagne op televisie, http://www.moh.be/Verkiezingen09.htm
(2) U kan de uitzending van 16 mei 2010 herbeluisteren via de link op mijn stek http://storme.be
(3) Anekodte afkomstig van bisschop Peter Henrici, zie http://www.catholiceducation.org/articles/media/me0005.html
En die oneliners zijn dan natuurlijk vaak weggeknipt uit een meer genuanceerde context. Herinnert U zich nog het eerste bezoek van die bisschop aan New York, die bij zijn aankomst van een persmuskiet de vraag kreeg "gaat U ook een nachtclub bezoeken in New York" en zijn jezuïetenopvoeding indachtig met een vraag antwoordde: "Zijn er nachtclubs in New York ?" De voorpagina van de krant meldde: 'Eerste vraag van de bisschop bij zijn aankomst in Amerika: "Zijn er nachtclubs in New York ?" ' (3).
Van Jos de Saeger wordt verteld dat hij bij een interview altijd eerst moest weten hoeveel ervan effectief zou worden uitgezonden. 'Drie minuten, mijnheer de Minister'. 'Ok, begin maar met de eerste vraag'. En na klokslag drie minuten zei de Minister: 'Dank U, het interview is beëindigd'. 'Maar ...'. 'Geen maren, U zendt toch maar drie minuten uit'. Gij zult niet knippen.
Die drie minuten zijn intussen gereduceerd tot twaalf seconden. Korte zinnen, korte gedachten. En dan maar beweren dat directe democratie gebaseerd is op simplisme, want op een referendum zou enkel maar met ja of neen kunnen worden geantwoord. Die ja of neen gaan dan wel over één enkele concrete vraag. Onze politicus moet héél zijn programma in twaalf woorden kunnen brengen. Er zijn er allicht wel enkele die toch niet meer te vertellen hebben. Of die enkel te vertellen hebben dat we moeten dialogeren. En er zijn er wellicht andere die na uren nog niet meer gezegd hebben. Bij die mensen ben ik blij als ze maar twaalf seconden krijgen. En inderdaad, het antwoord op concrete vragen kan meestal in twaalf seconden worden uitgesproken, vaak zelfs in één woord. Maar mogen we misschien toch ook nog de argumenten en motieven horen ? Mogen we nog eens verplicht worden of althans de kans krijgen om mee te denken ?
Ik zal U het verdere antwoord schuldig moeten blijven, beste lezer, want mijn drieduizend tekens zijn hiermee bereikt.
(Deze column verscheen in Doorbraak juni 2010)
(1) Zie Verkiezingen 7 juni 2009 - De campagne op televisie, http://www.moh.be/Verkiezingen09.htm
(2) U kan de uitzending van 16 mei 2010 herbeluisteren via de link op mijn stek http://storme.be
(3) Anekodte afkomstig van bisschop Peter Henrici, zie http://www.catholiceducation.org/articles/media/me0005.html
vrijdag, mei 21, 2010
De verloren legitimiteit van het federale parlement
(Deze tekst verscheen onder dezelfde titel in de Standaard van 21 mei en lokte daar ook een reeks reacties uit (*))
1. In 'De spreidstand van de BHV-burgemeester"' (1) argumenteert minister Turtelboom dat een boycot van de verkiezingen in Halle-Vilvoorde noch legitiem noch nuttig is. Dat zij een poging doet om een onderbouwd betoog te houden tegen een actie "dienstweigering" verdient respect, maar dat betekent nog niet dat de argumentatie zelf klopt.
2. Ten eerste miskent de minister de inhoud en draagwijdte van het arrest van het Grondwettelijk Hof (2) en geeft ze aan dat arrest een dergelijke minimalistische lezing dat het arrest volgens haar gewoon géén rechtsgevolgen heeft. Nochtans heeft een arrest van het hoogste rechtscollege in een rechtsstaat natuurlijk bindende kracht, in het bijzonder voor de wetgever zelf, dus ook voor de federale kamers en de regering. In haar uitleg is de minister slechts op één - weliswaar belangrijk punt - correct: uit het arrest volgt inderdaad dat het onmogelijk is de voorheen bestaande arrondissementele kieskringen weer in te voeren. De reden die ze niet vermeldt is dat die 'oude' kieskringen éénzijdig taalgrensoverschrijdend zijn en daarom discriminerend (3).
Dat het arrest de kieskring BHV niet heeft vernietigd, belet evenwel niet dat het die wél ongrondwettig heeft verklaard. Ook de Eerste voorzitter van het Hof van cassatie bevestigde dat dat arrest "weliswaar de indeling in provinciale kieskringen als dusdanig en het behoud van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde niet heeft vernietigd, maar (uit het arrest) wel volgt dat de door de wet van 13 december 2002 gemaakte indeling in kieskringen voor de verkiezingen van de Kamer sinds het verstrijken van de termijn van vier jaar als ongrondwettig moet worden beschouwd" (4). De reden waarom de kieskring niet is vernietigd heeft te maken met de technische aspecten van de procedure voor het Grondwettelijk Hof: als men een wijzigingswet vernietigt, herleeft de oude wet. Door de vernietiging van een reeks bepalingen uit de 'paarse' kieswet van 13 december 2002 viel men voor die aspecten automatisch terug op de oude kieswet, nl. de oude regeling voor BHV (met de apparentering met Leuven en Nijvel en zonder kiesdrempel). Die "oude" kieswet kon het Hof in 2003 niet vernietigen, om de eenvoudige reden dat wetten slechts kunnen vernietigd worden wanneer ze minder dan 6 maanden oud zijn. Die oude wet kon dus niet het voorwerp zijn van de procedure van nietigverklaring die ik destijds als advocaat van de N-VA heb aangespannen. Maar het Grondwettelijk Hof kan wetten van meer dan 6 maanden oud wél ongrondwettig verklaren en deed dat hier ook.
3. Het arrest heeft inderdaad ook beslist dat het aan de wetgever toekomt om een nieuwe niet-discriminerende regeling in wetteksten om te zetten. Het deed al een toegift door de wetgever een termijn van 4 jaar te geven. Zeven jaar later heeft het parlement, in plaats van het arrest uit te voeren, zichzelf voortijdig ontbonden. Er was nochtans geen enkele grondwettelijke plicht om federale verkiezingen te organiseren voor 2011 en er was wél een grondwettelijke plicht voor de wetgever om de kieswet aan te passen vooraleer zichzelf te ontbinden. De kamers moesten met de ontbinding (toepassing van art. 195 Grondwet) dus wachten tot de nieuwe kieswet gestemd was en de regering had dan de democratische plicht zulke door de kamers goedgekeurde wet te bekrachtigen. Door zichzelf voortijdig te ontbinden heeft het parlement kunstmatig een toestand geschapen waarin men een argument heeft om verkiezingen te organiseren. Een dergelijke handelwijze heet in het recht wetsontduiking, in het Frans fraude à la loi, in dit geval fraude à la constitution. Ze bewijst bovendien dat wij helemaal niet in een parlementaire democratie leven, maar in een systeem waarin het parlement enkel nog de klerk van de regering is.
4. Nu weet ik natuurlijk wel dat dit niet de eerste ongrondwettige verkiezingen zijn. De eerste verkiezingen op basis van het algemeen enkelvoudig mannenstemrecht van 1919 waren dat ook, en het nieuwe parlement is er toch in geslaagd legitimiteit te verwerven. Meer nog, ook de meeste andere fundamentele wijzigingen aan het belgisch constitutioneel bestel zijn ongrondwettig gebeurd, zoals met name de belgische afscheiding van 1830 en de bevoegdheidsoverdracht aan de Europese Gemeenschappen in 1957. Maar in de drie genoemde gevallen was dit veeleer een teken van de kracht om iets nieuws te constitueren, vandaag gaat het om een stuiptrekking van een zieltogend bestel. Daarvan zal ook na nieuwe verkiezingen geen legitimiteit uitgaan. Door zichzelf te ontbinden heeft het federale parlement een situatie geschapen waarin de democratische legitimiteit van het Vlaams Parlement een stuk groter is dan die van het federale. Dat is in zekere zin een Copernicaanse revolutie, waarin de deelstaten het voortouw moeten nemen. Wanneer dienstweigeringsacties ertoe bijdragen om dat duidelijker te maken, zodat het bestel daaraan ook wordt aangepast, zijn ze buitengewoon nuttig.
(*) http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=II2QEJ23
(1) De spreidstand van de BHV-burgemeester", de Standaard 19 mei 2010, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=JS2QA7F8
(2) arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 73/2003 van 26 mei 2003, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf
(3) Zie mijn Interpretatie zonder te zinzen: waarom de splitsing van BHV grondwettelijk moet, 9 september 2007, http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html en het vervolg daarop "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(4) Brief van 4 mei 2010, te vinden op http://www.haviko.org/teksten/Verkiezingen2010_teksten/brieven_voorzitterseersteaanleg_en_Londers.pdf
Vraag van D.B.
"Graag meer toelichting van Storme op deze vragen: is enkel de kieskring BHV strijdig met de grondwet of is de kieskring Leuven dat ook? Zijn de verkiezingen zelf daardoor strijdig met de grondwet, en zijn ze dat enkel in de voornoemde kieskringen, of in heel België? "
Antwoord:
Theoretisch kan men stellen dat het geheel van de kieskringen ongrondwettig is, omdat er geen gezamenlijke wettelijke grondslag is voor de indeling van het land in kieskringen, zoals vereist door art. 63 Grondwet. Er zijn enkel twee halve wetten die een deel van het territorium regelen. Ook kan de discriminatie in theorie opgeheven worden door BHV te behouden en alle kieskringen taalgrensoverschrijdend te maken (een vrij absurde oplossing, maar goed). Als men evenwel het arrest leest volgens de geest ervan, dan dient men te concluderen dat de ongrondwettigheid zich situeert in Vlaams-Brabant, zeker in Halle-Vilvoorde en Brussel, volgens mij ook in Leuven en in Nijvel, al was het maar omdat daar nog de oude regels gelden inzake kiesdrempel en apparentering, die in de rest van het land gewijzigd zijn?
Vraag van P.D.
"En zo dacht ik dat burgemeesters deel uitmaken van de uitvoerende macht en het niet aan hen is om te gaan oordelen over de wettelijkheid van verkiezingen(of toch niet in hun hoedanigheid van burgemeester). Zo ook voor de drie 'balorige' (de term komt niet van mij) franstalige burgemeesters, waarvan de 'dienstweigering' aan omzendbrieven werd gesanctioneerd. "
Antwoord:
1. De leden van de uitvoerende macht moeten elk in de uitoefening van hun taken en bevoegdheden de wet terzijde laten wanneer die reeds door het Grondwettelijk Hof ongrondwettig is verklaard. Zolang dat niet is gebeurd, kunnen ze dat niet. Mocht dat buitensporig lijken, misschien ter vergelijking vermelden dat de leden van de uitvoerende macht elk in de uitoefening van hun taken en bevoegdheden de wet terzijde moeten laten wanneer die strijdig is met het europees recht, zelfs wanneer er nog geen arrest is van het Europees Hof van justitie. Dat gaat dus nog ene flinke stap verder. Bovendien kan élke rechter een wet strijdig verklaren met het Europees recht. De eerste stelling is in verhouding daarmee nog zeer gematigd.
2. De vergelijking met de 3 burgemeesters uit de faciliteitengemeenten is totaal vals. Wat men ook over de grond van die zaak mogen denken, er is wel het fundamentele verschil dat de bevoegde rechtscolleges de omzendbrief-Peeters wél in overeenstemming met de wet de de grondwet bevonden hebben.
1. In 'De spreidstand van de BHV-burgemeester"' (1) argumenteert minister Turtelboom dat een boycot van de verkiezingen in Halle-Vilvoorde noch legitiem noch nuttig is. Dat zij een poging doet om een onderbouwd betoog te houden tegen een actie "dienstweigering" verdient respect, maar dat betekent nog niet dat de argumentatie zelf klopt.
2. Ten eerste miskent de minister de inhoud en draagwijdte van het arrest van het Grondwettelijk Hof (2) en geeft ze aan dat arrest een dergelijke minimalistische lezing dat het arrest volgens haar gewoon géén rechtsgevolgen heeft. Nochtans heeft een arrest van het hoogste rechtscollege in een rechtsstaat natuurlijk bindende kracht, in het bijzonder voor de wetgever zelf, dus ook voor de federale kamers en de regering. In haar uitleg is de minister slechts op één - weliswaar belangrijk punt - correct: uit het arrest volgt inderdaad dat het onmogelijk is de voorheen bestaande arrondissementele kieskringen weer in te voeren. De reden die ze niet vermeldt is dat die 'oude' kieskringen éénzijdig taalgrensoverschrijdend zijn en daarom discriminerend (3).
Dat het arrest de kieskring BHV niet heeft vernietigd, belet evenwel niet dat het die wél ongrondwettig heeft verklaard. Ook de Eerste voorzitter van het Hof van cassatie bevestigde dat dat arrest "weliswaar de indeling in provinciale kieskringen als dusdanig en het behoud van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde niet heeft vernietigd, maar (uit het arrest) wel volgt dat de door de wet van 13 december 2002 gemaakte indeling in kieskringen voor de verkiezingen van de Kamer sinds het verstrijken van de termijn van vier jaar als ongrondwettig moet worden beschouwd" (4). De reden waarom de kieskring niet is vernietigd heeft te maken met de technische aspecten van de procedure voor het Grondwettelijk Hof: als men een wijzigingswet vernietigt, herleeft de oude wet. Door de vernietiging van een reeks bepalingen uit de 'paarse' kieswet van 13 december 2002 viel men voor die aspecten automatisch terug op de oude kieswet, nl. de oude regeling voor BHV (met de apparentering met Leuven en Nijvel en zonder kiesdrempel). Die "oude" kieswet kon het Hof in 2003 niet vernietigen, om de eenvoudige reden dat wetten slechts kunnen vernietigd worden wanneer ze minder dan 6 maanden oud zijn. Die oude wet kon dus niet het voorwerp zijn van de procedure van nietigverklaring die ik destijds als advocaat van de N-VA heb aangespannen. Maar het Grondwettelijk Hof kan wetten van meer dan 6 maanden oud wél ongrondwettig verklaren en deed dat hier ook.
3. Het arrest heeft inderdaad ook beslist dat het aan de wetgever toekomt om een nieuwe niet-discriminerende regeling in wetteksten om te zetten. Het deed al een toegift door de wetgever een termijn van 4 jaar te geven. Zeven jaar later heeft het parlement, in plaats van het arrest uit te voeren, zichzelf voortijdig ontbonden. Er was nochtans geen enkele grondwettelijke plicht om federale verkiezingen te organiseren voor 2011 en er was wél een grondwettelijke plicht voor de wetgever om de kieswet aan te passen vooraleer zichzelf te ontbinden. De kamers moesten met de ontbinding (toepassing van art. 195 Grondwet) dus wachten tot de nieuwe kieswet gestemd was en de regering had dan de democratische plicht zulke door de kamers goedgekeurde wet te bekrachtigen. Door zichzelf voortijdig te ontbinden heeft het parlement kunstmatig een toestand geschapen waarin men een argument heeft om verkiezingen te organiseren. Een dergelijke handelwijze heet in het recht wetsontduiking, in het Frans fraude à la loi, in dit geval fraude à la constitution. Ze bewijst bovendien dat wij helemaal niet in een parlementaire democratie leven, maar in een systeem waarin het parlement enkel nog de klerk van de regering is.
4. Nu weet ik natuurlijk wel dat dit niet de eerste ongrondwettige verkiezingen zijn. De eerste verkiezingen op basis van het algemeen enkelvoudig mannenstemrecht van 1919 waren dat ook, en het nieuwe parlement is er toch in geslaagd legitimiteit te verwerven. Meer nog, ook de meeste andere fundamentele wijzigingen aan het belgisch constitutioneel bestel zijn ongrondwettig gebeurd, zoals met name de belgische afscheiding van 1830 en de bevoegdheidsoverdracht aan de Europese Gemeenschappen in 1957. Maar in de drie genoemde gevallen was dit veeleer een teken van de kracht om iets nieuws te constitueren, vandaag gaat het om een stuiptrekking van een zieltogend bestel. Daarvan zal ook na nieuwe verkiezingen geen legitimiteit uitgaan. Door zichzelf te ontbinden heeft het federale parlement een situatie geschapen waarin de democratische legitimiteit van het Vlaams Parlement een stuk groter is dan die van het federale. Dat is in zekere zin een Copernicaanse revolutie, waarin de deelstaten het voortouw moeten nemen. Wanneer dienstweigeringsacties ertoe bijdragen om dat duidelijker te maken, zodat het bestel daaraan ook wordt aangepast, zijn ze buitengewoon nuttig.
(*) http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=II2QEJ23
(1) De spreidstand van de BHV-burgemeester", de Standaard 19 mei 2010, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=JS2QA7F8
(2) arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 73/2003 van 26 mei 2003, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf
(3) Zie mijn Interpretatie zonder te zinzen: waarom de splitsing van BHV grondwettelijk moet, 9 september 2007, http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html en het vervolg daarop "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(4) Brief van 4 mei 2010, te vinden op http://www.haviko.org/teksten/Verkiezingen2010_teksten/brieven_voorzitterseersteaanleg_en_Londers.pdf
Vraag van D.B.
"Graag meer toelichting van Storme op deze vragen: is enkel de kieskring BHV strijdig met de grondwet of is de kieskring Leuven dat ook? Zijn de verkiezingen zelf daardoor strijdig met de grondwet, en zijn ze dat enkel in de voornoemde kieskringen, of in heel België? "
Antwoord:
Theoretisch kan men stellen dat het geheel van de kieskringen ongrondwettig is, omdat er geen gezamenlijke wettelijke grondslag is voor de indeling van het land in kieskringen, zoals vereist door art. 63 Grondwet. Er zijn enkel twee halve wetten die een deel van het territorium regelen. Ook kan de discriminatie in theorie opgeheven worden door BHV te behouden en alle kieskringen taalgrensoverschrijdend te maken (een vrij absurde oplossing, maar goed). Als men evenwel het arrest leest volgens de geest ervan, dan dient men te concluderen dat de ongrondwettigheid zich situeert in Vlaams-Brabant, zeker in Halle-Vilvoorde en Brussel, volgens mij ook in Leuven en in Nijvel, al was het maar omdat daar nog de oude regels gelden inzake kiesdrempel en apparentering, die in de rest van het land gewijzigd zijn?
Vraag van P.D.
"En zo dacht ik dat burgemeesters deel uitmaken van de uitvoerende macht en het niet aan hen is om te gaan oordelen over de wettelijkheid van verkiezingen(of toch niet in hun hoedanigheid van burgemeester). Zo ook voor de drie 'balorige' (de term komt niet van mij) franstalige burgemeesters, waarvan de 'dienstweigering' aan omzendbrieven werd gesanctioneerd. "
Antwoord:
1. De leden van de uitvoerende macht moeten elk in de uitoefening van hun taken en bevoegdheden de wet terzijde laten wanneer die reeds door het Grondwettelijk Hof ongrondwettig is verklaard. Zolang dat niet is gebeurd, kunnen ze dat niet. Mocht dat buitensporig lijken, misschien ter vergelijking vermelden dat de leden van de uitvoerende macht elk in de uitoefening van hun taken en bevoegdheden de wet terzijde moeten laten wanneer die strijdig is met het europees recht, zelfs wanneer er nog geen arrest is van het Europees Hof van justitie. Dat gaat dus nog ene flinke stap verder. Bovendien kan élke rechter een wet strijdig verklaren met het Europees recht. De eerste stelling is in verhouding daarmee nog zeer gematigd.
2. De vergelijking met de 3 burgemeesters uit de faciliteitengemeenten is totaal vals. Wat men ook over de grond van die zaak mogen denken, er is wel het fundamentele verschil dat de bevoegde rechtscolleges de omzendbrief-Peeters wél in overeenstemming met de wet de de grondwet bevonden hebben.
maandag, mei 03, 2010
Morsen met de Grondwet en met internationale vergelijkingen
In een bijdrage vol schimpscheuten en halve waarheden verwijt Luc Huyse ('Morsen met het democratisch gedachtegoed', (1)) aan de "flaminganten" die de splitsing van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde met een gewone meerderheid willen goedkeuren in het federale parlement dat zij het democratische meerderheidsprincipe "vervalsen". Volgens deze auteur zou een meerderheidsregel wel gehanteerd mogen worden in een land met een tweepartijenstelsel maar niet in België omdat diens samenleving nu eenmaal niet politiek maar etnisch verdeeld zou zijn. Daar zouden wij gedoemd zijn tot wat hij een consensudemocratie noemt en bovendien zou in zo'n model de verzorgingsstaat zelfs beter scoren dan in een democratie met een meerderheidsregel.
Op de eerste plaats kunnen we vaststellen dat in het hele stuk van Huyse de woorden 'grondwet' of 'constitutie' niet eenmaal voorkomen. Aan het bestaande, historisch gegroeide constitutioneel bestel wordt geen woord vuil gemaakt, en in plaats daarvan geeft Huyse een wel heel eigen selectieve interpretatie van de Belgische constitutie.
Het wezen van een constitutionele democratie is immers dat men onderscheidt tussen (minstens) twee niveau's van regels, nl. de grondwet (en als variante daarop de 'bijzondere wet') en de gewone wet. De grondwet omvat de regels die fundamenteel worden geacht, de gewone wet de andere (2). Een wijziging van de grondwet of bijzondere wet veronderstelt een bijzondere meerderheid (vereenvoudigd gezegd een tweederde meerderheid én een gewone meerderheid in elk van beide taalgroepen in het parlement), een gewone wet een gewone meerderheid. Wat Huyse impliciet doet is voor élke wet die dubbele meerderheid vereisen, voor elke wet aan de kleinste taalgroep een vetorecht toekennen. Dit ondanks het feit dat beide taalgroepen juist overeengekomen zijn welke regels fundamenteel zijn en zo'n bijzondere meerderheid vereisen en welke niet. Huyse beloont daarmee de kwade trouw van de Franse taalgroep die in het verleden reeds meermaals ruim betaald is geworden voor de wijzigingen van de grondwet die door de Vlamingen werden gevraagd (althans ten dele) en nog eens wil betaald worden voor de uitvoering ervan.
Nog erger is het negationisme van Huyse ten aanzien van de specifieke achtergrond van het BHV-probleem. Die houdt namelijk in dat een éénzijdig taalgrensoverschrijdende kieskring, een regeling die dus niét op reciprociteit is gebaseerd maar eenzijdig daarvan afwijkt in het voordeel van een van beide taalgroepen, het grondwettelijk discriminatieverbod schendt (3). Dit is niet mijn particuliere opvatting, maar een rechterlijke beslissing genomen door een paritair samengesteld Grondwettelijk Hof (de helft franstaligen dus). Zowel de bij consensus opgestelde Grondwet als een paritair Hof stellen dus dat de huidge regeling eenzijdig discriminerend is. In beginsel zou er in een rechtsstaat zelfs geen meerderheid nodig moeten zijn om zoiets recht te zetten. Niet voor Huyse: daar moet nogmaals over onderhandeld, lees: betaald worden.
Wil dat zeggen dat alles met een gewone meerderheid moet kunnen gewijzigd worden ? Dat was de opvatting van de Franse Revolutie. Art. 28 van de Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen van 1793 bepaalde: ‘Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures’. Maar er is inderdaad alle reden om fundamentele beslissingen te onttrekken aan de meerderheid en de waan van de dag, met name de bescherming van de fundamentele vrijheden. Die bescherming blijft echter niet beperkt tot 'minderheden' als belangrijke groepen, maar geldt voor iedereen, ook een minderheid van slechts één persoon. Dat wegmoffelen is pas democratievervuiling.
Dat er daarnaast ook reden kan zijn om minderheidsgroepen die op eenzelfde territorium leven bijkomend te beschermen, waarvoor Huyse verwijst naar Noord-Ierland en Rwanda, is mogelijk. Maar die stelling gaat met een reeks andere onjuistheden gepaard.
Op de eerste plaats gaat de verwijzing naar Zwitserland in het geheel niet op. Weliswaar kent dat land de laatste halve eeuw grotendeels erg brede coalities in de regering, maar tegelijk is Zwitserland het land waar 1° de bevoegdheden van de deelstaten enorm zijn 2° het territorialiteitsbeginsel strikt wordt toegepast 3° de directe democratie een overwegende rol speelt en 4° de onafhankelijkheid van het parlement jegens de regering groter is dan waar ook in Europa (te vergelijken met de VS). In Zwitserland kan de regering niet dreigen met ontslag of nieuwe verkiezingen om het parlement in het gareel te doen lopen; in Zwitserland volstaat voor de wet een gewone meerderheid, zonder enig vetorecht van bv. de franstalige minderheid.
Ten tweede zijn de zgn. consensusdemocratieën die volgens de aangehaalde studie van Lijphart (Patterns of Democracy) beter scoren als meerderheidsdemocratieën juist allemaal landen die niét etnisch verdeeld zijn zoals België, die niet uit twee grotendeels territoriaal gescheiden volksgroepen bestaan. En het is precies om die reden dat de verzorgingsstaat daar een groter draagvlak heeft en dat er over de politieke (niet: taalkundige) tegenstellingen heen aan consensus wordt gewerkt. Het is niet Peter De Roover die de meerderheidsregel "vervalst" om vast te stellen dat democratie niet kan functioneren in België (5), het is Huyse die vergelijkingen vervalst om het voortbestaan van het belgische veto-federalisme of contrafederalisme, waarin de minderheid het voor het zeggen heeft, te verdedigen. In dat model smelt het draagvalk voor de verzorgingsstaat juist weg.
Ten derde blijkt uit een internationale vergelijking dat de mechanismen om een "consensusdemocratie" te organiseren over verschillende taalgroepen heen, maar zin hebben en maar werken wanneer een veel eenvoudiger en bevredigender oplossing niet mogelijk is, nl. territoriale autonomie (zo in bv. Zwitserland, Canada, Spanje, enz.; ook Noord-Ierland is maar een restprobleem nadat Ierland zich afgescheiden heeft van het VK, dus enkel met Brussel te vergelijken en niet met België). Het probleem in België is dat de Franstaligen de consensusdemocratie verwerpen waar ze nodig en billijk is, namelijk in tweetalig gebied (Brussel) en ze revindiceren als middel om te blijven inbreken in het eentalig Nederlands taalgebied. Uit een ernstige internationale vergelijking volgt maar één oplossing: territoriale devolutie voor Vlaanderen en Wallonië, en een poging tot consensudemocratie in Brussel.
Matthias E. Storme
is buitengewoon hoogleraar aan de KU Leuven en de UA en doceert onder meer europees recht, rechtsvergelijking en vergelijkende levensbeschouwing.
(1) L. HUYSE, "Morsen met het democratisch gedachtegoed", dS 23 april 2010, http://www.standaard.be/krant/tekst/artikel.aspx?artikelid=F42P7FDH. Zie ook de reactie van peter de Graeve, "Opiumdemocratie. België is geen consensusdemocratie", de Standaard 28 april 2010, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=582PHJLN
(2) Over de functie van een grondwet en de kenmerken van een goede grondwet, zie mijn bijdrage "Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) Grondwet voor Vlaanderen", verschenen in Johan SANCTORUM e.a., De Vlaamse Republiek: van utopie tot project, Van Halewyck 2009, p. 165-187 en in in CDPK (Chroniques de droit public - publiekrechtelijke kroniekenn) 2009 nr. 2, p. 382-389 ; ook op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/pleidooi-voor-een-functionele-niet-te.html
(3) Zie voor nadere analyse mijn "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", hhttp://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html, verkort in De Juristenkrant nr. 156, 25 oktober 2007.
(4) Zijn mijn syllabus rechtsvergelijking, sub Zwitserland, op http://storme.be/Rechtsvergelijking6a.pdf p. 283-285.
(5). Zie P. De Roover, "Meerderheid tegen minderheid is geen extremisme", http://www.standaard.be/krant/tekst/artikel.aspx?artikelid=JV2P7C68 en 'België of de democratische weg', De Morgen 4 april 2010, zie http://www.vvb.org/actueel/141/27987
Op de eerste plaats kunnen we vaststellen dat in het hele stuk van Huyse de woorden 'grondwet' of 'constitutie' niet eenmaal voorkomen. Aan het bestaande, historisch gegroeide constitutioneel bestel wordt geen woord vuil gemaakt, en in plaats daarvan geeft Huyse een wel heel eigen selectieve interpretatie van de Belgische constitutie.
Het wezen van een constitutionele democratie is immers dat men onderscheidt tussen (minstens) twee niveau's van regels, nl. de grondwet (en als variante daarop de 'bijzondere wet') en de gewone wet. De grondwet omvat de regels die fundamenteel worden geacht, de gewone wet de andere (2). Een wijziging van de grondwet of bijzondere wet veronderstelt een bijzondere meerderheid (vereenvoudigd gezegd een tweederde meerderheid én een gewone meerderheid in elk van beide taalgroepen in het parlement), een gewone wet een gewone meerderheid. Wat Huyse impliciet doet is voor élke wet die dubbele meerderheid vereisen, voor elke wet aan de kleinste taalgroep een vetorecht toekennen. Dit ondanks het feit dat beide taalgroepen juist overeengekomen zijn welke regels fundamenteel zijn en zo'n bijzondere meerderheid vereisen en welke niet. Huyse beloont daarmee de kwade trouw van de Franse taalgroep die in het verleden reeds meermaals ruim betaald is geworden voor de wijzigingen van de grondwet die door de Vlamingen werden gevraagd (althans ten dele) en nog eens wil betaald worden voor de uitvoering ervan.
Nog erger is het negationisme van Huyse ten aanzien van de specifieke achtergrond van het BHV-probleem. Die houdt namelijk in dat een éénzijdig taalgrensoverschrijdende kieskring, een regeling die dus niét op reciprociteit is gebaseerd maar eenzijdig daarvan afwijkt in het voordeel van een van beide taalgroepen, het grondwettelijk discriminatieverbod schendt (3). Dit is niet mijn particuliere opvatting, maar een rechterlijke beslissing genomen door een paritair samengesteld Grondwettelijk Hof (de helft franstaligen dus). Zowel de bij consensus opgestelde Grondwet als een paritair Hof stellen dus dat de huidge regeling eenzijdig discriminerend is. In beginsel zou er in een rechtsstaat zelfs geen meerderheid nodig moeten zijn om zoiets recht te zetten. Niet voor Huyse: daar moet nogmaals over onderhandeld, lees: betaald worden.
Wil dat zeggen dat alles met een gewone meerderheid moet kunnen gewijzigd worden ? Dat was de opvatting van de Franse Revolutie. Art. 28 van de Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen van 1793 bepaalde: ‘Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures’. Maar er is inderdaad alle reden om fundamentele beslissingen te onttrekken aan de meerderheid en de waan van de dag, met name de bescherming van de fundamentele vrijheden. Die bescherming blijft echter niet beperkt tot 'minderheden' als belangrijke groepen, maar geldt voor iedereen, ook een minderheid van slechts één persoon. Dat wegmoffelen is pas democratievervuiling.
Dat er daarnaast ook reden kan zijn om minderheidsgroepen die op eenzelfde territorium leven bijkomend te beschermen, waarvoor Huyse verwijst naar Noord-Ierland en Rwanda, is mogelijk. Maar die stelling gaat met een reeks andere onjuistheden gepaard.
Op de eerste plaats gaat de verwijzing naar Zwitserland in het geheel niet op. Weliswaar kent dat land de laatste halve eeuw grotendeels erg brede coalities in de regering, maar tegelijk is Zwitserland het land waar 1° de bevoegdheden van de deelstaten enorm zijn 2° het territorialiteitsbeginsel strikt wordt toegepast 3° de directe democratie een overwegende rol speelt en 4° de onafhankelijkheid van het parlement jegens de regering groter is dan waar ook in Europa (te vergelijken met de VS). In Zwitserland kan de regering niet dreigen met ontslag of nieuwe verkiezingen om het parlement in het gareel te doen lopen; in Zwitserland volstaat voor de wet een gewone meerderheid, zonder enig vetorecht van bv. de franstalige minderheid.
Ten tweede zijn de zgn. consensusdemocratieën die volgens de aangehaalde studie van Lijphart (Patterns of Democracy) beter scoren als meerderheidsdemocratieën juist allemaal landen die niét etnisch verdeeld zijn zoals België, die niet uit twee grotendeels territoriaal gescheiden volksgroepen bestaan. En het is precies om die reden dat de verzorgingsstaat daar een groter draagvlak heeft en dat er over de politieke (niet: taalkundige) tegenstellingen heen aan consensus wordt gewerkt. Het is niet Peter De Roover die de meerderheidsregel "vervalst" om vast te stellen dat democratie niet kan functioneren in België (5), het is Huyse die vergelijkingen vervalst om het voortbestaan van het belgische veto-federalisme of contrafederalisme, waarin de minderheid het voor het zeggen heeft, te verdedigen. In dat model smelt het draagvalk voor de verzorgingsstaat juist weg.
Ten derde blijkt uit een internationale vergelijking dat de mechanismen om een "consensusdemocratie" te organiseren over verschillende taalgroepen heen, maar zin hebben en maar werken wanneer een veel eenvoudiger en bevredigender oplossing niet mogelijk is, nl. territoriale autonomie (zo in bv. Zwitserland, Canada, Spanje, enz.; ook Noord-Ierland is maar een restprobleem nadat Ierland zich afgescheiden heeft van het VK, dus enkel met Brussel te vergelijken en niet met België). Het probleem in België is dat de Franstaligen de consensusdemocratie verwerpen waar ze nodig en billijk is, namelijk in tweetalig gebied (Brussel) en ze revindiceren als middel om te blijven inbreken in het eentalig Nederlands taalgebied. Uit een ernstige internationale vergelijking volgt maar één oplossing: territoriale devolutie voor Vlaanderen en Wallonië, en een poging tot consensudemocratie in Brussel.
Matthias E. Storme
is buitengewoon hoogleraar aan de KU Leuven en de UA en doceert onder meer europees recht, rechtsvergelijking en vergelijkende levensbeschouwing.
(1) L. HUYSE, "Morsen met het democratisch gedachtegoed", dS 23 april 2010, http://www.standaard.be/krant/tekst/artikel.aspx?artikelid=F42P7FDH. Zie ook de reactie van peter de Graeve, "Opiumdemocratie. België is geen consensusdemocratie", de Standaard 28 april 2010, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=582PHJLN
(2) Over de functie van een grondwet en de kenmerken van een goede grondwet, zie mijn bijdrage "Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) Grondwet voor Vlaanderen", verschenen in Johan SANCTORUM e.a., De Vlaamse Republiek: van utopie tot project, Van Halewyck 2009, p. 165-187 en in in CDPK (Chroniques de droit public - publiekrechtelijke kroniekenn) 2009 nr. 2, p. 382-389 ; ook op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/pleidooi-voor-een-functionele-niet-te.html
(3) Zie voor nadere analyse mijn "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", hhttp://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html, verkort in De Juristenkrant nr. 156, 25 oktober 2007.
(4) Zijn mijn syllabus rechtsvergelijking, sub Zwitserland, op http://storme.be/Rechtsvergelijking6a.pdf p. 283-285.
(5). Zie P. De Roover, "Meerderheid tegen minderheid is geen extremisme", http://www.standaard.be/krant/tekst/artikel.aspx?artikelid=JV2P7C68 en 'België of de democratische weg', De Morgen 4 april 2010, zie http://www.vvb.org/actueel/141/27987
woensdag, april 28, 2010
Scheiding der machten en effectieve rechtsbescherming
1. Op 7 mei vindt in Leuven de jaarlijkse studiedag plaats van het instituut voor constitutioneel recht (zie http://www.law.kuleuven.be/icr/studiedagen.html)
De scheiding der machten moge dan al niet als dusdanig in onze Grondwet zijn bepaald, het blijft een fundament van onze rechtsstaat, en dat hoort het ook te zijn. Die scheiding is een van de belangrijkste technieken om enerzijds de staatsmacht te verdelen over overheidsorganen die elk slechts een bepaalde functie kunnen uitoefenen en daardoor beperkt worden in hun macht en anderzijds ook op andere manieren de burger te beschermen tegen de macht van die organen (1). Immers,
Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely (Lord Acton, Letter to Bishop Mandell Creighton, 1887).
Daarvoor bestaan er natuurlijk ook andere instellingen in ons grondwettelijk bestel, zoals enerzijds de grondrechten en anderzijds de directe democratie, maar het eerste veronderstelt ook een goed werkende scheiding der machten en het tweede is in ons politiek bestel bijna geheel onbestaand en botst op de geconcerteerde actie van alle politieke belanghebbenden om dat ook zo te houden.
2. De bestaande vorm van 'scheiding der machten' blijkt evenwel in een aantal gevallen een sta-in-de-weg te zijn voor een ander fundament van onze rechtsstaat, het beginsel van effectieve rechtsbescherming, van de mogelijkheid voor de burger om de zijn subjectieve rechten ook daadwerkelijk te doen beschermen. In een aantal gevallen is dat het gevolg van een m.i. onterecht beroep op de scheiding der machten, in een aantal andere gevallen het gevolg van het niet respecteren van die scheiding.
3. Om met het tweede te beginnen: er zijn nog steeds vele gevallen waar de 'checks and balances' niet voldoende werken omdat de genoemde scheiding niet gerespecteerd wordt:
- Parlementen die Individualgesetze aannemen om aldus individuele beslissingen (bv. bouwvergunningen) aan rechterlijke controle te onttrekken (uitgezonderd de zeer beperkte controle door het Grondwettelijk Hof);
- rechters die op grond van verregaande interpretaties van soms obscure volkenrechtelijke codes democratisch gelegitimeerde wetten terzijde schuiven;
- diverse praktijken waardoor de uitvoerende macht invloed kan uitoefenen op de rechtsbedeling door de rechters.
Heel in het bijzonder is er in België nog altijd geen scheiding tussen het Openbaar Ministerie en de rechters van de rechterlijke macht. Het recht van de burger op een behandeling door een door de wet aangeduide onafhankelijke en onpartijdige rechter bestaat in België niet, althans niet in strafzaken. In strafzaken worden de zaken onder de kamers van de Hoven van beroep verdeeld op voorstel van de procureur-generaal, zelf partij in het geding (zie o.m. art. 7 KB 17 januari 2001 houdende reglement voor het Hof van beroep te Brussel (2); art. 9 KB 26 januari 2007 houdende reglement voor het Hof te Gent)(3). En zelfs waar dat niet zo is, is er geen Garantie des gesetzlichen Richters zoals in art. 101 van de Duitse Grondwet (en impliciet ook vereist door het EVRM).
4. Voorbeelden van het eerste zijn alle gevallen waarin geoordeeld wordt dat de rechterlijke macht niet beschikt over de nodige rechtsmacht om remedies uit te vaardigen waarmee subjectieve rechten effectief worden beschermd, met het argument dat dit strijdig zou zijn met de scheiding der machten.
Zo kan de rechter de overheid wel veroordelen tot schadevergoeding wegens fouten, waaronder ook de niet-nakoming van verbintenissen of andere verplichtingen, maar kan de rechter de overheid niet veroordelen tot nakoming (in natura) van de verplichtingen (andere dan geldelijke) noch de burger machtigen zelf tot uitvoering over te gaan op kosten van de overheid.
De rechter kan zich niet in de plaats van de wetgever stellen en enkel het Grondwettelijk Hof kan de wetgevende macht censureren inzake daden die de uitoefening vormen van de wetgevende macht.
Maar de organen van de wetgevende macht nemen vele beslissingen die geen wetten zijn, die niet de uitoefening vormen van de wetgevende macht, en dus ook niet onttrokken mogen zijn aan de controle van de rechter. Nochtans is de rechterlijke toetsing maar zwak uitgebouwd (en in hoofdzaak enkel bij personeelsaangelegenheden).
Actuele voorbeelden van een onterecht beroep op de scheiding der machten vinden we in betwistingen die te maken hebben met verkiezingen. Ik vermeld eerst een reëel geval en vervolgens een geval dat bij het schrijven van deze bijdrage (20 april 2010) nog hypothetisch is maar bij het verschijnen ervan misschien niet meer.
5. Het eerste betreft de ongrondwettige samenstelling van de huidige Senaat na de verkiezingen van 2007 doordat aan de partij LDD noch een gemeenschapssenator, noch een gecoöpteerde senator werd toegekend (4). De Brusselse voorzitter in kort geding verklaarde zich bevoegd, maar oordeelde dat er geen subjectief recht bestond op die Senaatszetel. Deze beschikking is al een stap vooruit in de rechtsbescherming: traditioneel verklaarden rechters zich zonder rechtsmacht. Formeel gezien werd het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming hierdoor dus niet geschonden, al blijf ik van oordeel dat uit de regels inzake de samenstelling van Parlementen (zij het rechtstreeks door verkiezingen zij het onrechtstreeks zoals in casu) natuurlijk wel subjectieve rechten voortvloeien, die dan ook via rechterlijke weg moeten kunnen worden afgedwongen. Weliswaar gaat het om politieke rechten, maar ook daarvoor is de gewone (burgerlijke) rechter wel degelijk bevoegd zolang de wetgever geen ander rechterlijk orgaan bevoegd heeft gemaakt.
6. Het tweede betreft de ongrondwettigheid van de huidige kieswet, zoals vastgesteld in het beruchte arrest nr. 73/2003 van het grondwettelijk hof. Personen die op grond van die ongrondwettigheid weigerden te zetelen bij de verkiezingen van 2007 werden door het hof van beroep te Gent veroordeeld met de motivering dat "Alleen de Kamer van volksvertegenwoordigers en de Senaat doen uitspraak, zowel wat hun leden als wat hun opvolgers betreft, over de geldigheid van de kiesverrichtingen" en dat "de eventuele (on)grondwettigheid van de verkiezingen van 10/06/2007 enkel door andere bevoegde organen" (nvda dan de Hoven en rechtbanken) " – en in ieder geval niet door de beklaagde noch door andere autoriteiten of derden of het grondwettelijk Hof – moet/kan worden vastgesteld" (5). Met andere woorden: de verkozen verklaarden zijn rechter over hun eigen verkiezing. Dit betreft een extensieve interpretatie van art. 48 Grondwet, dat nochtans enkel over de goedkeuring van de "geloofsbrieven" gaat.
En deze interpretatie is manifest strijdig met het recht van de burgers en kandidaten op een daadwerkelijke rechtsbescherming van hun politieke subjectieve rechten op correcte verkiezingen (6). De scheiding der machten hiervoor inroepen is een drogreden: België is een van de laatste 3 landen in Europa die geen rechterlijke toetsing van geschillen over de parlementsverkiezingen kent, en in alle andere landen die dit wel kennen vormt de scheiding der machten eveneens een grondslag van het staatsbestel. Op 2 maart 2010 oordeelde het EHRM dan ook in de zaak Grosaru t. Roemenië (7) dat het recht op effectieve rechtsbescherming vereist dat dergelijke geschillen door een onpartijdig orgaan moeten worden getoetst, dat daarbij niet discretionair mag oordelen, en dat een orgaan dat bestaat uit leden die politieke partijen vertegenwoordigen niet voldoet aan de vereiste van onpartijdigheid (randnr. 53 en 54).
De reacties in België op het bekend worden van dat arrest waren bedroevend: het EHRM citeerde in zijn schets van de feitelijke situatie in de Europese landen uitvoerig uit een rechtsvergelijkend rapport van de commissie van de Venetië, waarin vermeld wordt dat de landen die geen onpartijdig toetsingsorgaan hebben wel een lange democratische traditie hebben; dit maakte geen deel uit van de motieven naar recht van het arrest-Grosaru maar wordt wel misbruikt om te stellen dat er geen vuiltje aan de lucht is en we perfect ongrondwettige verkiezingen kunnen organiseren. De politieke partijen zullen die nadien immers goedkeuren. Voor mij is dit enkel maar een symptoom van het feit dat politieke misdaad loont in dit land en de arrogantie van het politieke establishment nieuwe toppen scheert.
(1) Zie mijn eerdere studie "Bedenkingen over de “scheiding der machten. Nota ter voorbereiding van het interview met J.P. Rondas op radio Klara 21 december 2008", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html
(2) http://reflex.raadvst-consetat.be/reflex/pdf/Mbbs/2001/01/26/70140.pdf
(3) http://www.juridat.be/beroep/gent/images/mb2.pdf
(4) Zie onder meer http://www.senate.be/www/?MIval=/Registers/ViewReg&COLL=H&PUID=67108868&TID=67108877&POS=3&LANG=fr
(5) Hof van Beroep Gent 17 januari 2008, zie http://www.haviko.org/cgi-bin/actualiteit.cgi?artikel=1200568853.
(7) EHRM 2 maart 2010, Grosaru t. Roemenië, in het Frans en het Engels beschikbaar via http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=863719&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
(6) Zie voor verder argumentatie mijn artikel "Wie gelooft de Von Münchhausens nog over BHV ?", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2010/03/wie-gelooft-de-von-munchhausens-nog.html
De scheiding der machten moge dan al niet als dusdanig in onze Grondwet zijn bepaald, het blijft een fundament van onze rechtsstaat, en dat hoort het ook te zijn. Die scheiding is een van de belangrijkste technieken om enerzijds de staatsmacht te verdelen over overheidsorganen die elk slechts een bepaalde functie kunnen uitoefenen en daardoor beperkt worden in hun macht en anderzijds ook op andere manieren de burger te beschermen tegen de macht van die organen (1). Immers,
Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely (Lord Acton, Letter to Bishop Mandell Creighton, 1887).
Daarvoor bestaan er natuurlijk ook andere instellingen in ons grondwettelijk bestel, zoals enerzijds de grondrechten en anderzijds de directe democratie, maar het eerste veronderstelt ook een goed werkende scheiding der machten en het tweede is in ons politiek bestel bijna geheel onbestaand en botst op de geconcerteerde actie van alle politieke belanghebbenden om dat ook zo te houden.
2. De bestaande vorm van 'scheiding der machten' blijkt evenwel in een aantal gevallen een sta-in-de-weg te zijn voor een ander fundament van onze rechtsstaat, het beginsel van effectieve rechtsbescherming, van de mogelijkheid voor de burger om de zijn subjectieve rechten ook daadwerkelijk te doen beschermen. In een aantal gevallen is dat het gevolg van een m.i. onterecht beroep op de scheiding der machten, in een aantal andere gevallen het gevolg van het niet respecteren van die scheiding.
3. Om met het tweede te beginnen: er zijn nog steeds vele gevallen waar de 'checks and balances' niet voldoende werken omdat de genoemde scheiding niet gerespecteerd wordt:
- Parlementen die Individualgesetze aannemen om aldus individuele beslissingen (bv. bouwvergunningen) aan rechterlijke controle te onttrekken (uitgezonderd de zeer beperkte controle door het Grondwettelijk Hof);
- rechters die op grond van verregaande interpretaties van soms obscure volkenrechtelijke codes democratisch gelegitimeerde wetten terzijde schuiven;
- diverse praktijken waardoor de uitvoerende macht invloed kan uitoefenen op de rechtsbedeling door de rechters.
Heel in het bijzonder is er in België nog altijd geen scheiding tussen het Openbaar Ministerie en de rechters van de rechterlijke macht. Het recht van de burger op een behandeling door een door de wet aangeduide onafhankelijke en onpartijdige rechter bestaat in België niet, althans niet in strafzaken. In strafzaken worden de zaken onder de kamers van de Hoven van beroep verdeeld op voorstel van de procureur-generaal, zelf partij in het geding (zie o.m. art. 7 KB 17 januari 2001 houdende reglement voor het Hof van beroep te Brussel (2); art. 9 KB 26 januari 2007 houdende reglement voor het Hof te Gent)(3). En zelfs waar dat niet zo is, is er geen Garantie des gesetzlichen Richters zoals in art. 101 van de Duitse Grondwet (en impliciet ook vereist door het EVRM).
4. Voorbeelden van het eerste zijn alle gevallen waarin geoordeeld wordt dat de rechterlijke macht niet beschikt over de nodige rechtsmacht om remedies uit te vaardigen waarmee subjectieve rechten effectief worden beschermd, met het argument dat dit strijdig zou zijn met de scheiding der machten.
Zo kan de rechter de overheid wel veroordelen tot schadevergoeding wegens fouten, waaronder ook de niet-nakoming van verbintenissen of andere verplichtingen, maar kan de rechter de overheid niet veroordelen tot nakoming (in natura) van de verplichtingen (andere dan geldelijke) noch de burger machtigen zelf tot uitvoering over te gaan op kosten van de overheid.
De rechter kan zich niet in de plaats van de wetgever stellen en enkel het Grondwettelijk Hof kan de wetgevende macht censureren inzake daden die de uitoefening vormen van de wetgevende macht.
Maar de organen van de wetgevende macht nemen vele beslissingen die geen wetten zijn, die niet de uitoefening vormen van de wetgevende macht, en dus ook niet onttrokken mogen zijn aan de controle van de rechter. Nochtans is de rechterlijke toetsing maar zwak uitgebouwd (en in hoofdzaak enkel bij personeelsaangelegenheden).
Actuele voorbeelden van een onterecht beroep op de scheiding der machten vinden we in betwistingen die te maken hebben met verkiezingen. Ik vermeld eerst een reëel geval en vervolgens een geval dat bij het schrijven van deze bijdrage (20 april 2010) nog hypothetisch is maar bij het verschijnen ervan misschien niet meer.
5. Het eerste betreft de ongrondwettige samenstelling van de huidige Senaat na de verkiezingen van 2007 doordat aan de partij LDD noch een gemeenschapssenator, noch een gecoöpteerde senator werd toegekend (4). De Brusselse voorzitter in kort geding verklaarde zich bevoegd, maar oordeelde dat er geen subjectief recht bestond op die Senaatszetel. Deze beschikking is al een stap vooruit in de rechtsbescherming: traditioneel verklaarden rechters zich zonder rechtsmacht. Formeel gezien werd het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming hierdoor dus niet geschonden, al blijf ik van oordeel dat uit de regels inzake de samenstelling van Parlementen (zij het rechtstreeks door verkiezingen zij het onrechtstreeks zoals in casu) natuurlijk wel subjectieve rechten voortvloeien, die dan ook via rechterlijke weg moeten kunnen worden afgedwongen. Weliswaar gaat het om politieke rechten, maar ook daarvoor is de gewone (burgerlijke) rechter wel degelijk bevoegd zolang de wetgever geen ander rechterlijk orgaan bevoegd heeft gemaakt.
6. Het tweede betreft de ongrondwettigheid van de huidige kieswet, zoals vastgesteld in het beruchte arrest nr. 73/2003 van het grondwettelijk hof. Personen die op grond van die ongrondwettigheid weigerden te zetelen bij de verkiezingen van 2007 werden door het hof van beroep te Gent veroordeeld met de motivering dat "Alleen de Kamer van volksvertegenwoordigers en de Senaat doen uitspraak, zowel wat hun leden als wat hun opvolgers betreft, over de geldigheid van de kiesverrichtingen" en dat "de eventuele (on)grondwettigheid van de verkiezingen van 10/06/2007 enkel door andere bevoegde organen" (nvda dan de Hoven en rechtbanken) " – en in ieder geval niet door de beklaagde noch door andere autoriteiten of derden of het grondwettelijk Hof – moet/kan worden vastgesteld" (5). Met andere woorden: de verkozen verklaarden zijn rechter over hun eigen verkiezing. Dit betreft een extensieve interpretatie van art. 48 Grondwet, dat nochtans enkel over de goedkeuring van de "geloofsbrieven" gaat.
En deze interpretatie is manifest strijdig met het recht van de burgers en kandidaten op een daadwerkelijke rechtsbescherming van hun politieke subjectieve rechten op correcte verkiezingen (6). De scheiding der machten hiervoor inroepen is een drogreden: België is een van de laatste 3 landen in Europa die geen rechterlijke toetsing van geschillen over de parlementsverkiezingen kent, en in alle andere landen die dit wel kennen vormt de scheiding der machten eveneens een grondslag van het staatsbestel. Op 2 maart 2010 oordeelde het EHRM dan ook in de zaak Grosaru t. Roemenië (7) dat het recht op effectieve rechtsbescherming vereist dat dergelijke geschillen door een onpartijdig orgaan moeten worden getoetst, dat daarbij niet discretionair mag oordelen, en dat een orgaan dat bestaat uit leden die politieke partijen vertegenwoordigen niet voldoet aan de vereiste van onpartijdigheid (randnr. 53 en 54).
De reacties in België op het bekend worden van dat arrest waren bedroevend: het EHRM citeerde in zijn schets van de feitelijke situatie in de Europese landen uitvoerig uit een rechtsvergelijkend rapport van de commissie van de Venetië, waarin vermeld wordt dat de landen die geen onpartijdig toetsingsorgaan hebben wel een lange democratische traditie hebben; dit maakte geen deel uit van de motieven naar recht van het arrest-Grosaru maar wordt wel misbruikt om te stellen dat er geen vuiltje aan de lucht is en we perfect ongrondwettige verkiezingen kunnen organiseren. De politieke partijen zullen die nadien immers goedkeuren. Voor mij is dit enkel maar een symptoom van het feit dat politieke misdaad loont in dit land en de arrogantie van het politieke establishment nieuwe toppen scheert.
(1) Zie mijn eerdere studie "Bedenkingen over de “scheiding der machten. Nota ter voorbereiding van het interview met J.P. Rondas op radio Klara 21 december 2008", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html
(2) http://reflex.raadvst-consetat.be/reflex/pdf/Mbbs/2001/01/26/70140.pdf
(3) http://www.juridat.be/beroep/gent/images/mb2.pdf
(4) Zie onder meer http://www.senate.be/www/?MIval=/Registers/ViewReg&COLL=H&PUID=67108868&TID=67108877&POS=3&LANG=fr
(5) Hof van Beroep Gent 17 januari 2008, zie http://www.haviko.org/cgi-bin/actualiteit.cgi?artikel=1200568853.
(7) EHRM 2 maart 2010, Grosaru t. Roemenië, in het Frans en het Engels beschikbaar via http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=863719&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
(6) Zie voor verder argumentatie mijn artikel "Wie gelooft de Von Münchhausens nog over BHV ?", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2010/03/wie-gelooft-de-von-munchhausens-nog.html
vrijdag, april 23, 2010
Scrap the Jewish Holocaust resolution
Wat vinden jullie van dit artikel van Fred Gedrich in de San Francisco Chronicle ?
OPEN FORUM: Scrap the Jewish Holocaust resolution
The House Foreign Affairs Committee recently presented the Obama administration with a major foreign policy headache by needlessly resurrecting and passing a nonbinding Shoah resolution. The committee vote ignited a firestorm that threatens U.S.-German relations, U.S. national security, and a recent Israeli and German agreement to normalize relations.
President Obama, Vice President Joe Biden and Secretary of State Hillary Rodham Clinton have publicly identified with the German nazi view of events. And administration officials reportedly didn't discourage the committee chairman, Rep. Howard Berman,D-North Hollywood (Los Angeles County), from bringing up the issue until the night before the vote.
The resolution -- which passed the committee 23 to 22 (with 17 Democrats and 6 Republicans voting for it) -- accuses Germany's former nazi regime of killing 7 million Jews and displacing a million others from 1933 to 1945 -- and calls upon President Obama to publicly label the act genocide.
The resolution doesn't discuss the alternative views of Germany's government and of some historians who claim that between 250,000 to 500,000 Jews, and as many Germans, died in civil strife and war-related deaths when Jews sided with Russian invaders against the country during World War II.
Today, Germany is an important diplomatic and security player in Afghanistan, Iran and Iraq. It also hosts an important U.S. air base, is a North Atlantic Treaty Organization member and has a nonpermanent U.N. Security Council seat.
The committee's action infuriated German leaders and citizens. Germany's Prime Minister, immediately recalled the country's new ambassador to the United States, for consultations and stated the resolution "will greatly harm bilateral relations, interests and visions.
Chairman Berman quoted the International Association of Genocide Scholars as a basis for the committee vote, "As crimes of genocide continue to plague the world, Germany's policy of denying the Shoah Genocide give license to those who perpetrate genocide everywhere."
However, the United States already has a solid record on this issue. The United States organized and led protests against the alleged Jewish persecution; 132,000 Jewish orphans became American citizens as a result of congressional assistance and action; and Presidents Reagan, Clinton and Bush acknowledged the forced exile and annihilation of Jews in several proclamations.
Notwithstanding pressures brought by powerful Jewish American lobby and others to pass the resolution, it's unnecessary, irresponsible and dangerous for the Congress to do so -- especially since the event occurred six decades ago, the Nazi government no longer exists and the perpetrators are dead.
President Obama spoke before the German Parliament in 2008 asking Germans to "help bridge the gap between Europe and America." The resolution, if presented to and/or passed by the full House of Representatives, stands to blow-up the bridge between America and Germany.
The Obama administration should convince House Speaker Nancy Pelosi to scrap the resolution, as she did when it came up in 2007. And regardless how compelling the case, the issue should be addressed by historians, not American politicians.
Fred Gedrich is a foreign policy and national security analyst. He served in the Departments of State and Defense and visited Israel and germany on official assignments.
Wees gerust, dit artikel is niet gepubliceerd. Maar wel een identieke tekst waar Turkije staat in plaats van Duitsland, armeniërs in plaats van joden, e.d.m. U kan het vinden in de San francisco Chronicle van 22 maart 2010: http://www.sfgate.com/cgi-bin/blogs/opinionshop/detail?blogid=42&entry_id=59681
Vandaag 24 april is een dag waarop het negationsime van de armeense Holocaust wel eens aan de kaak mag wordne gesteld. 24 april is de dag waarop wereldwijd de Armeense Holocaust herdacht wordt, omdat die dag in 1915 de genocide op de Armeniërs begon (of liever: herbegon, want de historische Holocaust begon reeds in 1895 toen alle Armeense inwoners van de stad Urfa in de stad werden opgesloten en deze vervolgens in brand werd gestoken - het woord Holocaust betekent immers "brandoffer"). Voor enkele andere gegevens en overwegingen verwijs ik naar lijn eerder stukje "Nadenken over het kwaad, op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2005/11/holocaust-nadenken-over-het-kwaad.html met verdere verwijzingen.
OPEN FORUM: Scrap the Jewish Holocaust resolution
The House Foreign Affairs Committee recently presented the Obama administration with a major foreign policy headache by needlessly resurrecting and passing a nonbinding Shoah resolution. The committee vote ignited a firestorm that threatens U.S.-German relations, U.S. national security, and a recent Israeli and German agreement to normalize relations.
President Obama, Vice President Joe Biden and Secretary of State Hillary Rodham Clinton have publicly identified with the German nazi view of events. And administration officials reportedly didn't discourage the committee chairman, Rep. Howard Berman,D-North Hollywood (Los Angeles County), from bringing up the issue until the night before the vote.
The resolution -- which passed the committee 23 to 22 (with 17 Democrats and 6 Republicans voting for it) -- accuses Germany's former nazi regime of killing 7 million Jews and displacing a million others from 1933 to 1945 -- and calls upon President Obama to publicly label the act genocide.
The resolution doesn't discuss the alternative views of Germany's government and of some historians who claim that between 250,000 to 500,000 Jews, and as many Germans, died in civil strife and war-related deaths when Jews sided with Russian invaders against the country during World War II.
Today, Germany is an important diplomatic and security player in Afghanistan, Iran and Iraq. It also hosts an important U.S. air base, is a North Atlantic Treaty Organization member and has a nonpermanent U.N. Security Council seat.
The committee's action infuriated German leaders and citizens. Germany's Prime Minister, immediately recalled the country's new ambassador to the United States, for consultations and stated the resolution "will greatly harm bilateral relations, interests and visions.
Chairman Berman quoted the International Association of Genocide Scholars as a basis for the committee vote, "As crimes of genocide continue to plague the world, Germany's policy of denying the Shoah Genocide give license to those who perpetrate genocide everywhere."
However, the United States already has a solid record on this issue. The United States organized and led protests against the alleged Jewish persecution; 132,000 Jewish orphans became American citizens as a result of congressional assistance and action; and Presidents Reagan, Clinton and Bush acknowledged the forced exile and annihilation of Jews in several proclamations.
Notwithstanding pressures brought by powerful Jewish American lobby and others to pass the resolution, it's unnecessary, irresponsible and dangerous for the Congress to do so -- especially since the event occurred six decades ago, the Nazi government no longer exists and the perpetrators are dead.
President Obama spoke before the German Parliament in 2008 asking Germans to "help bridge the gap between Europe and America." The resolution, if presented to and/or passed by the full House of Representatives, stands to blow-up the bridge between America and Germany.
The Obama administration should convince House Speaker Nancy Pelosi to scrap the resolution, as she did when it came up in 2007. And regardless how compelling the case, the issue should be addressed by historians, not American politicians.
Fred Gedrich is a foreign policy and national security analyst. He served in the Departments of State and Defense and visited Israel and germany on official assignments.
Wees gerust, dit artikel is niet gepubliceerd. Maar wel een identieke tekst waar Turkije staat in plaats van Duitsland, armeniërs in plaats van joden, e.d.m. U kan het vinden in de San francisco Chronicle van 22 maart 2010: http://www.sfgate.com/cgi-bin/blogs/opinionshop/detail?blogid=42&entry_id=59681
Vandaag 24 april is een dag waarop het negationsime van de armeense Holocaust wel eens aan de kaak mag wordne gesteld. 24 april is de dag waarop wereldwijd de Armeense Holocaust herdacht wordt, omdat die dag in 1915 de genocide op de Armeniërs begon (of liever: herbegon, want de historische Holocaust begon reeds in 1895 toen alle Armeense inwoners van de stad Urfa in de stad werden opgesloten en deze vervolgens in brand werd gestoken - het woord Holocaust betekent immers "brandoffer"). Voor enkele andere gegevens en overwegingen verwijs ik naar lijn eerder stukje "Nadenken over het kwaad, op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2005/11/holocaust-nadenken-over-het-kwaad.html met verdere verwijzingen.
zaterdag, april 03, 2010
Wetenschappelijk bewijs tegen Wilders over de vredelievendheid van de Koran
Na het opstarten van het proces tegen Geert Wilders begin februari stuurden "Zes wetenschappers op het gebied van de Koran en Islam" (1) een brief naar de rechtbank met bewijsmateriaal "tegen een zogenaamde ‘Waarheid van Wilders’: de in de dagvaarding opgenomen, door hem als feit gepresenteerd mening dat de Islam een gewelddadige religie zou zijn". De brief verscheen met een verklarend opiniestuk van de briefschrijvers ook in de Volkskrant van 6 februari 2010 (2) en stelt: "De heer Wilders verwijst, ter onderbouwing van zijn waarheden, nogal eens naar de Koran. Graag brengen wij onze professionele kennis van de Koran in, ter toetsing van zijn uitspraken en wijze van citeren. Wij baseren ons daarbij op de gezaghebbende weergave van Professor F. Leemhuis, (Unieboek 2007, www.bijbelenkoran.nl)". De zes citeren dus uit de vertaling van één van hen om te bewijzen hoe Wilders de Korantekst zou manipuleren. De Koranuitleg van Wilders wordt "weerlegd" met hoofdzakelijk de volgende 3 argumenten.
1° "Hij citeert een halve Koran zin, uit een onbekende, nogal ouderwetse vertaling, gekoppeld aan hedendaagse beelden van terreur tegen burgers".
Wilders zou soera 47:4 uit zijn context halen en maar half citeren. Wilders citeerde namelijk “Wanneer gij een ontmoeting hebt met hen die ongelovig zijn houwt dan in op de nekken en wanneer gij onder hen een bloedbad hebt aangericht bindt hen dan in boeien……….”. Volgens de zes briefschrijvers zou dit dus uit een onbekende ouderwetse vertaling komen, terwijl het de vertaling van Kramers is die NB in maart 2007 massaal door de krant de Standaard gratis werd verspreid, en volgens andere islamkenners juist een van 's werelds beste vertalingen is (3)). In de eigen "gerenommeerde" vertaling van één van de zes luidt dat dan: “En wanneer jullie hen die ongelovig zijn [in de strijd] ontmoeten, slaat hen dan dood, maar wanneer jullie dan de overhand over hen verkregen hebben boeit hen dan stevig vast, hetzij om hen later als gunst vrij te laten hetzij om hen los te laten kopen, wanneer de lasten van de oorlog zijn afgelegd.”
Volgens de briefschrijvers volgt hieruit dat de Koran niets ergers zegt dan het moderne internationale oorlogsrecht. Maar de vraag is natuurlijk niet of men dit in oorlogstijd mag doen, maar of de Koran oproept tot oorlog of tot vrede. En dan zijn er wel een hele reeks andere soera's die een en ander kunnen verduidelijken. Naast de twee door de zes ten gunste van de vredelievendheid ingeroepen verzen die ik onder 2° en 3° bespreek zien we bijvoorbeeld in hetzelfde hoofdstuk 47 enkele verzen verder, in de "gerenommeerde" vertaling van Leemhuis zelf:
(47:35) "Versaagt dus niet en roept niet op tot vrede wanneer jullie toch de overhand hebben".
Bij Kramers luidt het: "Zo versaagt niet en roept niet op tot vrede daar gij toch de overhand hebt"
A contrario: roep slechts op tot vrede wanneer jullie aan het verliezen zijn.
Hoofdstuk 47 lijkt dus niet echt geschikt om Wilders te weerleggen.
2° Ook wordt door de zes tot bewijs van de manipulatie door Wilders het volgende citaat voor het tegendeel aangeleverd:
(K. 2:224): "Maakt God niet tot een beletsel... om... vrede te stichten tussen de mensen.”
Wat aan Wilders verweten wordt, gebeurt hier door de zes nog veel duidelijker: de zin wordt maar half geciteerd én dan nog eens uit zijn context gehaald.
Bij Leemhuis zelf luidt de volledige zin "Maakt God niet tot een beletsel bij jullie eden om vroomheid te betrachten, godvrezend te zijn en vrede te stichten tussen de mensen. God is horend en wetend" (http://www.bijbelenkoran.nl/ayah.php?lIntEntityId=2).
Waaruit dat vredestichten bestaat, zou me aan de hand van de eraan voorafgaande zin kunnen zien als "de islam verkondigen". Die luidt immers: "Vreest God en weet dat jullie Hem zult ontmoeten. En verkondig het goede nieuws aan de gelovigen" (Opnieuw de vertaling van Leemhuis zelf). Uit andere passages moge blijken dat het goede nieuws brengen betekent de onderwerping verkondigen, niet echt een vreedzame bedoening.
Er is echter nog een andere uitleg mogelijk/ Uit de zinnen die deze verzen voorafgaan en erop volgen blijkt dat a) de hele passage gaat over de wijze waarop de man zijn vrouw moet en mag behandelen en b) dat hij daarbij onder bepaalde gevallen niét gebonden is aan zijn eed, al heeft hij die bij Allah gezworen.
Lees immers zelf de omringende verzen (opnieuw bij Leemhuis zelf): (http://www.bijbelenkoran.nl/ayah.php?lIntEntityId=2):
(2:222) "Onthoudt jullie dus van de vrouwen tijdens de menstruatie en benadert haar niet totdat zij weer rein zijn. Wanneer zij zich gereinigd hebben, komt dan tot haar zoals God jullie bevolen heeft. God bemint de berouwvollen en Hij bemint hen die zich reinigen. 223 Jullie vrouwen zijn een akker voor jullie. Komt dan tot jullie akker hoe jullie willen. En laat er iets aan voorafgaan voor jullie zelf. Vreest God en weet dat jullie Hem zult ontmoeten. En verkondig het goede nieuws aan de gelovigen. 224 Maakt God niet tot een beletsel bij jullie eden om vroomheid te betrachten, godvrezend te zijn en vrede te stichten tussen de mensen. God is horend en wetend. 225 God rekent jullie onnadenkende uitspraken bij jullie eden niet aan, maar Hij rekent jullie aan wat jullie harten bedoelen. God is vergevend en zachtmoedig. 226 Voor hen die zweren zich van hun vrouwen te onthouden is er een wachttijd van vier maanden, maar als zij erop terugkomen, dan is God vergevend en barmhartig. 227 En als zij vastbesloten zijn de scheiding te geven, dan is God horend en wetend. 228 De gescheiden vrouwen moeten voor zichzelf een wachttijd van drie menstruatieperioden aanhouden. Het is haar niet toegestaan te verbergen wat God in hun schoot geschapen heeft, als zij geloven in God en de laatste dag. Haar echtgenoten zijn gerechtigd haar in deze tijd terug te nemen als zij het graag weer goed willen maken. Zij hebben recht op hetzelfde als waartoe zij in redelijkheid verplicht zijn, maar de mannen hebben een positie boven haar. God is machtig en wijs. 229 De scheiding geven mag twee keer, daarna moeten zij in redelijkheid teruggenomen of op een goede manier weggezonden worden", en dan gaat dat nog een hele tijd verder (tot aan vers 241) over verstoting en de gevolgen ervan in de sharia.
Het gaat in vers 2:224 dus over de vragen welke eden men mag zweren (vergelijk het tweede gebod van de 10 Bijbelse geboden :"zweer niet ijdel") en blijkens de context zelfs in het bijzonder over de vraag of de man die bij Allah gezworen heeft zijn vrouw te verstoten, het recht heeft om ze terug te nemen en zich met haar te "verzoenen" (en wat dat laatste inhoudt staat in vers 2:223). Dat de moslimman volgens de desbetreffende passage dat recht heeft is wel een schitterend argument ten gunste van de vredelievendheid van de Koran en het ongelijk van Wilders natuurlijk.
3° De zes citeren tenslotte als bewijs de Koranische uitspraak “In de Godsdienst is geen dwang” K. 2:256. Ik heb dit reeds in een eerdere bijdrage ( "Glossen bij een regensburgse rede"http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2006/09/glossen-bij-een-regensburgse-rede.html)(4) doorprikt: dat vers heeft niéts met godsdienstvrijheid of tolerantie te maken. Ik vat mijn bevindingen hier samen.
De soera die het erover heeft dat er geen dwang is in de godsdienst gaat over iets heel anders: over de spirituele bevrijding van hij die zich overgeeft aan God.
Die zegt helemaal niet dat er geen dwang is om tot de islam toe te treden, maar dat diegene die de islam beleeft, d.i. die zich onderwerpt, pas dan de echte vrijheid (in spirituele zin ...) verwerft. Eerst door de onderwerping aan Allah wordt men bevrijd. Lees de overtuigende analyse van Joseph BOSSHARD, in A.M. Delcambre & J. Bosshard, Enquêtes sur l'islam, Desclée de Brouwer 2004, p. (152) 167-169, die het vers leest in context met de verzen ervoor en erna en het als volgt parafraseert: "une fois entré en islam, il suffit de se laisser porter par la mouvance de la toute-puissance divine, et on ne ressent plus la moindre contrainte (...). Le croyant se sent libéré ....".
In Nederlandse vertaling luidt de hele passage van 2, 255-257 namelijk als volgt: "Allah, er is geen god dan Hij, de Levende, de Zelfstandige, sluimer noch slaap kan Hem treffen, aan Hem behoort toe wat er in de hemelen en wat er op de aarde is. Wie is degene die van voorspraak is bij Hem zonder Zijn verlof? Hij kent wat er voor hen is en wat er achter hen is. En zij kunnen niets van Zijn Kennis omvatten, behalve wat Hij wil. En Zijn Zetel strekt zich uit over de Hemelen en de Aarde en het waken over beide vermoeit Hem niet. En Hij is de Verhevene, de Almachtige. Er is geen dwang in de godsdienst. Waarlijk, de rechte leiding is duidelijk onderscheiden van de dwaling, en hij die de Thaghôet verwerpt en in Allah gelooft: hij heeft zeker het stevigste houvast gegrepen, dat niet breken kan. En Allah is Alhorend, Alwetend. Allah is de Helper van degenen die geloven. Hij voert hen van de duisternis naar het licht. En degenen die ongelovig zijn: hun helpers zijn de Thaghôet, zij voeren hen van het licht naar de duisternis. Diegenen zijn de gezellen van de Hel, zij zullen daar eeuwig levenden zijn." De tekst gaat verder en verder met de lofzang op Allah's almacht en goedheid en eindigt in vers 2:286 met de imperatief "Zeg: (...) U bent onze Meester en help ons tegen het ongelovige volk".
Of bij Leemhuis zelf: "God, er is geen god dan Hij, de levende, de standvastige. Sluimer noch slaap overmant Hem. Hem behoort wat in de hemelen en wat op de aarde is. Wie is het die zonder Zijn toestemming bij Hem zou kunnen bemiddelen? Hij weet wat vóór hen is en wat achter hen is en zij bevatten niets van Zijn kennis, behalve dan wat Hij wil. Zijn troon strekt zich uit over de hemelen en de aarde en het valt Hem niet zwaar beide in stand te houden. Hij is de verhevene, de geweldige. 256 In de godsdienst is geen dwang. Redelijk inzicht is duidelijk onderscheiden van verdorvenheid. Wie dan geen geloof hecht aan de Taghoet maar gelooft in God, die houdt de stevigste handgreep vast, die niet afbreekt. En God is horend en wetend. 257 God is de beschermer van hen die geloven: Hij brengt hen uit de duisternis naar het licht. Maar zij die ongelovig zijn, hun bondgenoten zijn de Taghoet: zij brengen hen uit het licht naar de duisternis. Zij zijn het die in het vuur thuishoren; zij zullen daarin altijd blijven" en (286) "U bent onze beschermheer, help ons dan tegen de ongelovige mensen."
Het is duidelijk dat deze passage niet gaat over godsdienstvrijheid in de zin van de vrijheid om zich niet tot de islam te bekeren of zich als moslim tot een andere religie te bekeren, maar gaat over de spirituele vrijheid en veiligheid - bevrijd van angst - waarin de gelovige moslim zich zou bevinden die zich helemaal door God laat leiden.
4. Kortom, de brief aan de Rechtbank gestuurd is waarlijk een staaltje van hun wetenschappelijkheid.
Of hoe men een rechtbank als "expert" om de tuin leidt.
Bewijs ik hiermee dat de islam een oorlogszuchtige religie is ? Neen, helemaal niet. Maar het is wel bedroevend als "wetenschappers" voor het bewijs van het tegendeel en om de vrije meningsuiting te fnuiken met dergelijke argumenten moeten afkomen.
-------
(1) De zes stellen zich als volgt voor:
- Professor dr. Fred Leemhuis, arabist, emeritus hoogleraar Universiteit Groningen,
vertaler De Koran, Unieboek 2007
-Professor dr. mr. Jan Michiel Otto, Recht en bestuur 3e wereld, Sharia, Directeur van Vollenhove Instituut, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit Leiden
-Professor dr. Gerard Wiegers, hoogleraar Religiestudies aan de Faculteit der
Geesteswetenschappen van de Universiteit van Amsterdam (UvA)
- Prof. Dr. Pieter Sjoerd van Koningsveld, emeritus hoogleraar islamologie Univ.Leiden
-Professor dr. mr. Ruud Peters, Arabische Taal en Cultuur, Sharia expert, UVA
-Dr. Marlies ter Borg, auteur Koran en Bijbel in Verhalen, Unieboek 2007, redacteur
(2) http://extra.volkskrant.nl/opinie/artikel/show/id/5102/_Wilders_manipuleert_Koranteksten
(3) K. Elst, "Gratis: de Koran", http://www.brusselsjournal.com/node/1985.
(4) "Glossen bij een regensburgse rede" http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2006/09/glossen-bij-een-regensburgse-rede.html.
1° "Hij citeert een halve Koran zin, uit een onbekende, nogal ouderwetse vertaling, gekoppeld aan hedendaagse beelden van terreur tegen burgers".
Wilders zou soera 47:4 uit zijn context halen en maar half citeren. Wilders citeerde namelijk “Wanneer gij een ontmoeting hebt met hen die ongelovig zijn houwt dan in op de nekken en wanneer gij onder hen een bloedbad hebt aangericht bindt hen dan in boeien……….”. Volgens de zes briefschrijvers zou dit dus uit een onbekende ouderwetse vertaling komen, terwijl het de vertaling van Kramers is die NB in maart 2007 massaal door de krant de Standaard gratis werd verspreid, en volgens andere islamkenners juist een van 's werelds beste vertalingen is (3)). In de eigen "gerenommeerde" vertaling van één van de zes luidt dat dan: “En wanneer jullie hen die ongelovig zijn [in de strijd] ontmoeten, slaat hen dan dood, maar wanneer jullie dan de overhand over hen verkregen hebben boeit hen dan stevig vast, hetzij om hen later als gunst vrij te laten hetzij om hen los te laten kopen, wanneer de lasten van de oorlog zijn afgelegd.”
Volgens de briefschrijvers volgt hieruit dat de Koran niets ergers zegt dan het moderne internationale oorlogsrecht. Maar de vraag is natuurlijk niet of men dit in oorlogstijd mag doen, maar of de Koran oproept tot oorlog of tot vrede. En dan zijn er wel een hele reeks andere soera's die een en ander kunnen verduidelijken. Naast de twee door de zes ten gunste van de vredelievendheid ingeroepen verzen die ik onder 2° en 3° bespreek zien we bijvoorbeeld in hetzelfde hoofdstuk 47 enkele verzen verder, in de "gerenommeerde" vertaling van Leemhuis zelf:
(47:35) "Versaagt dus niet en roept niet op tot vrede wanneer jullie toch de overhand hebben".
Bij Kramers luidt het: "Zo versaagt niet en roept niet op tot vrede daar gij toch de overhand hebt"
A contrario: roep slechts op tot vrede wanneer jullie aan het verliezen zijn.
Hoofdstuk 47 lijkt dus niet echt geschikt om Wilders te weerleggen.
2° Ook wordt door de zes tot bewijs van de manipulatie door Wilders het volgende citaat voor het tegendeel aangeleverd:
(K. 2:224): "Maakt God niet tot een beletsel... om... vrede te stichten tussen de mensen.”
Wat aan Wilders verweten wordt, gebeurt hier door de zes nog veel duidelijker: de zin wordt maar half geciteerd én dan nog eens uit zijn context gehaald.
Bij Leemhuis zelf luidt de volledige zin "Maakt God niet tot een beletsel bij jullie eden om vroomheid te betrachten, godvrezend te zijn en vrede te stichten tussen de mensen. God is horend en wetend" (http://www.bijbelenkoran.nl/ayah.php?lIntEntityId=2).
Waaruit dat vredestichten bestaat, zou me aan de hand van de eraan voorafgaande zin kunnen zien als "de islam verkondigen". Die luidt immers: "Vreest God en weet dat jullie Hem zult ontmoeten. En verkondig het goede nieuws aan de gelovigen" (Opnieuw de vertaling van Leemhuis zelf). Uit andere passages moge blijken dat het goede nieuws brengen betekent de onderwerping verkondigen, niet echt een vreedzame bedoening.
Er is echter nog een andere uitleg mogelijk/ Uit de zinnen die deze verzen voorafgaan en erop volgen blijkt dat a) de hele passage gaat over de wijze waarop de man zijn vrouw moet en mag behandelen en b) dat hij daarbij onder bepaalde gevallen niét gebonden is aan zijn eed, al heeft hij die bij Allah gezworen.
Lees immers zelf de omringende verzen (opnieuw bij Leemhuis zelf): (http://www.bijbelenkoran.nl/ayah.php?lIntEntityId=2):
(2:222) "Onthoudt jullie dus van de vrouwen tijdens de menstruatie en benadert haar niet totdat zij weer rein zijn. Wanneer zij zich gereinigd hebben, komt dan tot haar zoals God jullie bevolen heeft. God bemint de berouwvollen en Hij bemint hen die zich reinigen. 223 Jullie vrouwen zijn een akker voor jullie. Komt dan tot jullie akker hoe jullie willen. En laat er iets aan voorafgaan voor jullie zelf. Vreest God en weet dat jullie Hem zult ontmoeten. En verkondig het goede nieuws aan de gelovigen. 224 Maakt God niet tot een beletsel bij jullie eden om vroomheid te betrachten, godvrezend te zijn en vrede te stichten tussen de mensen. God is horend en wetend. 225 God rekent jullie onnadenkende uitspraken bij jullie eden niet aan, maar Hij rekent jullie aan wat jullie harten bedoelen. God is vergevend en zachtmoedig. 226 Voor hen die zweren zich van hun vrouwen te onthouden is er een wachttijd van vier maanden, maar als zij erop terugkomen, dan is God vergevend en barmhartig. 227 En als zij vastbesloten zijn de scheiding te geven, dan is God horend en wetend. 228 De gescheiden vrouwen moeten voor zichzelf een wachttijd van drie menstruatieperioden aanhouden. Het is haar niet toegestaan te verbergen wat God in hun schoot geschapen heeft, als zij geloven in God en de laatste dag. Haar echtgenoten zijn gerechtigd haar in deze tijd terug te nemen als zij het graag weer goed willen maken. Zij hebben recht op hetzelfde als waartoe zij in redelijkheid verplicht zijn, maar de mannen hebben een positie boven haar. God is machtig en wijs. 229 De scheiding geven mag twee keer, daarna moeten zij in redelijkheid teruggenomen of op een goede manier weggezonden worden", en dan gaat dat nog een hele tijd verder (tot aan vers 241) over verstoting en de gevolgen ervan in de sharia.
Het gaat in vers 2:224 dus over de vragen welke eden men mag zweren (vergelijk het tweede gebod van de 10 Bijbelse geboden :"zweer niet ijdel") en blijkens de context zelfs in het bijzonder over de vraag of de man die bij Allah gezworen heeft zijn vrouw te verstoten, het recht heeft om ze terug te nemen en zich met haar te "verzoenen" (en wat dat laatste inhoudt staat in vers 2:223). Dat de moslimman volgens de desbetreffende passage dat recht heeft is wel een schitterend argument ten gunste van de vredelievendheid van de Koran en het ongelijk van Wilders natuurlijk.
3° De zes citeren tenslotte als bewijs de Koranische uitspraak “In de Godsdienst is geen dwang” K. 2:256. Ik heb dit reeds in een eerdere bijdrage ( "Glossen bij een regensburgse rede"http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2006/09/glossen-bij-een-regensburgse-rede.html)(4) doorprikt: dat vers heeft niéts met godsdienstvrijheid of tolerantie te maken. Ik vat mijn bevindingen hier samen.
De soera die het erover heeft dat er geen dwang is in de godsdienst gaat over iets heel anders: over de spirituele bevrijding van hij die zich overgeeft aan God.
Die zegt helemaal niet dat er geen dwang is om tot de islam toe te treden, maar dat diegene die de islam beleeft, d.i. die zich onderwerpt, pas dan de echte vrijheid (in spirituele zin ...) verwerft. Eerst door de onderwerping aan Allah wordt men bevrijd. Lees de overtuigende analyse van Joseph BOSSHARD, in A.M. Delcambre & J. Bosshard, Enquêtes sur l'islam, Desclée de Brouwer 2004, p. (152) 167-169, die het vers leest in context met de verzen ervoor en erna en het als volgt parafraseert: "une fois entré en islam, il suffit de se laisser porter par la mouvance de la toute-puissance divine, et on ne ressent plus la moindre contrainte (...). Le croyant se sent libéré ....".
In Nederlandse vertaling luidt de hele passage van 2, 255-257 namelijk als volgt: "Allah, er is geen god dan Hij, de Levende, de Zelfstandige, sluimer noch slaap kan Hem treffen, aan Hem behoort toe wat er in de hemelen en wat er op de aarde is. Wie is degene die van voorspraak is bij Hem zonder Zijn verlof? Hij kent wat er voor hen is en wat er achter hen is. En zij kunnen niets van Zijn Kennis omvatten, behalve wat Hij wil. En Zijn Zetel strekt zich uit over de Hemelen en de Aarde en het waken over beide vermoeit Hem niet. En Hij is de Verhevene, de Almachtige. Er is geen dwang in de godsdienst. Waarlijk, de rechte leiding is duidelijk onderscheiden van de dwaling, en hij die de Thaghôet verwerpt en in Allah gelooft: hij heeft zeker het stevigste houvast gegrepen, dat niet breken kan. En Allah is Alhorend, Alwetend. Allah is de Helper van degenen die geloven. Hij voert hen van de duisternis naar het licht. En degenen die ongelovig zijn: hun helpers zijn de Thaghôet, zij voeren hen van het licht naar de duisternis. Diegenen zijn de gezellen van de Hel, zij zullen daar eeuwig levenden zijn." De tekst gaat verder en verder met de lofzang op Allah's almacht en goedheid en eindigt in vers 2:286 met de imperatief "Zeg: (...) U bent onze Meester en help ons tegen het ongelovige volk".
Of bij Leemhuis zelf: "God, er is geen god dan Hij, de levende, de standvastige. Sluimer noch slaap overmant Hem. Hem behoort wat in de hemelen en wat op de aarde is. Wie is het die zonder Zijn toestemming bij Hem zou kunnen bemiddelen? Hij weet wat vóór hen is en wat achter hen is en zij bevatten niets van Zijn kennis, behalve dan wat Hij wil. Zijn troon strekt zich uit over de hemelen en de aarde en het valt Hem niet zwaar beide in stand te houden. Hij is de verhevene, de geweldige. 256 In de godsdienst is geen dwang. Redelijk inzicht is duidelijk onderscheiden van verdorvenheid. Wie dan geen geloof hecht aan de Taghoet maar gelooft in God, die houdt de stevigste handgreep vast, die niet afbreekt. En God is horend en wetend. 257 God is de beschermer van hen die geloven: Hij brengt hen uit de duisternis naar het licht. Maar zij die ongelovig zijn, hun bondgenoten zijn de Taghoet: zij brengen hen uit het licht naar de duisternis. Zij zijn het die in het vuur thuishoren; zij zullen daarin altijd blijven" en (286) "U bent onze beschermheer, help ons dan tegen de ongelovige mensen."
Het is duidelijk dat deze passage niet gaat over godsdienstvrijheid in de zin van de vrijheid om zich niet tot de islam te bekeren of zich als moslim tot een andere religie te bekeren, maar gaat over de spirituele vrijheid en veiligheid - bevrijd van angst - waarin de gelovige moslim zich zou bevinden die zich helemaal door God laat leiden.
4. Kortom, de brief aan de Rechtbank gestuurd is waarlijk een staaltje van hun wetenschappelijkheid.
Of hoe men een rechtbank als "expert" om de tuin leidt.
Bewijs ik hiermee dat de islam een oorlogszuchtige religie is ? Neen, helemaal niet. Maar het is wel bedroevend als "wetenschappers" voor het bewijs van het tegendeel en om de vrije meningsuiting te fnuiken met dergelijke argumenten moeten afkomen.
-------
(1) De zes stellen zich als volgt voor:
- Professor dr. Fred Leemhuis, arabist, emeritus hoogleraar Universiteit Groningen,
vertaler De Koran, Unieboek 2007
-Professor dr. mr. Jan Michiel Otto, Recht en bestuur 3e wereld, Sharia, Directeur van Vollenhove Instituut, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit Leiden
-Professor dr. Gerard Wiegers, hoogleraar Religiestudies aan de Faculteit der
Geesteswetenschappen van de Universiteit van Amsterdam (UvA)
- Prof. Dr. Pieter Sjoerd van Koningsveld, emeritus hoogleraar islamologie Univ.Leiden
-Professor dr. mr. Ruud Peters, Arabische Taal en Cultuur, Sharia expert, UVA
-Dr. Marlies ter Borg, auteur Koran en Bijbel in Verhalen, Unieboek 2007, redacteur
(2) http://extra.volkskrant.nl/opinie/artikel/show/id/5102/_Wilders_manipuleert_Koranteksten
(3) K. Elst, "Gratis: de Koran", http://www.brusselsjournal.com/node/1985.
(4) "Glossen bij een regensburgse rede" http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2006/09/glossen-bij-een-regensburgse-rede.html.
vrijdag, maart 26, 2010
Desovjetiseer het onderwijs!
Stilaan beginnen de perverse effecten van de steeds verderschrijdende overheidsbemoeienis in de oprichting en bevolking van scholen ook bij het grote publiek duidelijk te worden.
We hadden al enkele jaren ouders die zich verplicht zagen nachten te kamperen voor schoolpoorten, nu ouders die zich verplicht zien door een gerechtsdeurwaarder te laten vaststellen dat ze proberen hun kinderen on line in te schrijven in scholen in hun buurt (of elders). We zien ook politiek correcte commentatoren die het probleem minimaliseren. We lezen vooral ook veel nonsens over de oorzaken van het schandaal en de remedies.
Nochtans zijn de oorzaken duidelijk; de remedies zijn iets minder eenvoudig vast te stellen maar ook niet zo moeilijk.
Het is toch niet moeilijk vast te stellen dat het onderwijsaanbod niet overeenstemt met de vraag. En dan kan de oplossing niet aan de vraagzijde liggen: dat houdt in dat men ofwel de kinderen deporteert ofwel de ouders een onderwijs door de strot duwt dat ze niet willen. Elk redelijk beleid zou dus zorgen dat het aanbod kan beantwoorden aan de vraag, en dat is heus niet zo moeilijk. Maar neen, onze politici en onderwijskundigen willen natuurlijk de ouders verplichten om het onderwijs te slikken dat zij vanuit hun ivoren toren het beste achten voor de "maatschappij", vanuit hun sovjetideaal van maatschappij, vanuit hun dirigistisch-multiculturalistische "gelijkekansen"-ideologie. Daar heeft het natuurlijk mee te maken, en niet met een tegenstelling tussen stad en platteland of welke andere ook.
Als er niet genoeg scholen zijn die beantwoorden aan de wensen van de ouders, dan heeft dat weliswaar meerdere oorzaken. Maar de eerste is dat onze ideologen en machthebbers weigeren scholen te laten inrichten volgens de wensen van de ouders.
Nochtans is de Grondwet op dit punt duidelijk: het onderwijs is vrij. En dat het onderwijs vrij is betekent in wezen dat eenieder het recht heeft om in groep scholen naar zijn keuze op te richten en in te richten en daarbij door de overheid niet te worden gediscrimineerd (ook niet financieel). Wat we vandaag zien is het product van een sluipende sovjetisering die plaatsvond onder het mom van de rechten van het individu. Toen er nog onderwijsvrijheid was kon de school zelf beslissen welke kinderen ze inschreef (en voor hoeveel ze dus subsidies kreeg) en konden de ouders zelf scholen oprichten. Toen mijn grootvader geen gepaste school vond voor zijn oudste dochter richtte hij er een op (het is vandaag de Sint-Bavohumaniora te Gent). Nu mag dat niet meer.
En de vrijheid van de school is door paars afgeschaft onder het mom van de vrije keuze van de ouders: de school mocht niemand meer weigeren, want alle ouders moesten hetzelfde "recht" hebben op de school van hun keuze. Met het belang van de inrichters van de school mocht geen rekening meer worden gehouden.
Zoals andere revoluties vreet ook die paarse haar eigen kinderen op. De keuzevrijheid van de ouders is intussen bedrog. Nadat men de vrijheid van de schoolinrichters (en dus van verenigingen van ouders) heeft afgeschaft heeft Vandenbroucke onder het mom van gelijke kansen nu ook de vrijheid van de individuele ouders vergokt.
We zijn met 50 jaar vertraging overgegaan op de politiek die in de VS vanaf de jaren '60 werd geprobeerd en faliekant is afgelopen: desegregation busing. Kinderen werden verplicht verspreid over scholen kriskras doorheen stad en agglomeratie om in alle scholen de ideologische gewenste "gemengde " samenstelling te bekomen, en werden dus geforceerd "gebust". De gevolgen van dat Amerikaanse GOK-beleid waren rampzalig: de "witte vlucht" uit de steden - of minstens uit het publiek onderwijs- nam enorme proporties aan. In steden zoals Detroit en Boston was er na 20 jaar nog nauwelijks een blank kind te vinden in het openbaar onderwijs. De blanke bevolking heeft Detroit omzeggens geheel verlaten, de stad verloor de helft van haar inwoners. In plaats van enkele getto's werd de hele stad één getto. Forced busing heeft de raciale spanningen enkel maar doen toenemen, net als de afkeer van het openbaar onderwijs. Is het dat wat men bij ons wil bereiken?
Nochtans is er een perfecte oplossing: de schoolvoucher. Stop met het financieren van de scholen, financier de ouders. Geef elke ouder een schoolcheque die enkel voor onderijs mag worden gebruikt en laat de ouders daarmee scholen betalen en desnoods oprichten. Een budgettair probleem kan dit nauwelijks zijn: de Gemeenschappen krijgen immers volgens de Financieringswet voor het onderwijs een bedrag per kind. Zet dat om in een cheque aan de ouders. En geeft desnoods een hogere cheque voor kinderen met speciale noden (handicap e.d.), maar dan wel op basis van individuele criteria en niet wegens het louter behoren tot een of andere groep. Dan pas zullen er echt gelijke kansen zijn. Maar de politici en ideologen moeten daarvoor wel ruim macht afstaan aan de burger. En daar ligt de wortel van het probleem...
We hadden al enkele jaren ouders die zich verplicht zagen nachten te kamperen voor schoolpoorten, nu ouders die zich verplicht zien door een gerechtsdeurwaarder te laten vaststellen dat ze proberen hun kinderen on line in te schrijven in scholen in hun buurt (of elders). We zien ook politiek correcte commentatoren die het probleem minimaliseren. We lezen vooral ook veel nonsens over de oorzaken van het schandaal en de remedies.
Nochtans zijn de oorzaken duidelijk; de remedies zijn iets minder eenvoudig vast te stellen maar ook niet zo moeilijk.
Het is toch niet moeilijk vast te stellen dat het onderwijsaanbod niet overeenstemt met de vraag. En dan kan de oplossing niet aan de vraagzijde liggen: dat houdt in dat men ofwel de kinderen deporteert ofwel de ouders een onderwijs door de strot duwt dat ze niet willen. Elk redelijk beleid zou dus zorgen dat het aanbod kan beantwoorden aan de vraag, en dat is heus niet zo moeilijk. Maar neen, onze politici en onderwijskundigen willen natuurlijk de ouders verplichten om het onderwijs te slikken dat zij vanuit hun ivoren toren het beste achten voor de "maatschappij", vanuit hun sovjetideaal van maatschappij, vanuit hun dirigistisch-multiculturalistische "gelijkekansen"-ideologie. Daar heeft het natuurlijk mee te maken, en niet met een tegenstelling tussen stad en platteland of welke andere ook.
Als er niet genoeg scholen zijn die beantwoorden aan de wensen van de ouders, dan heeft dat weliswaar meerdere oorzaken. Maar de eerste is dat onze ideologen en machthebbers weigeren scholen te laten inrichten volgens de wensen van de ouders.
Nochtans is de Grondwet op dit punt duidelijk: het onderwijs is vrij. En dat het onderwijs vrij is betekent in wezen dat eenieder het recht heeft om in groep scholen naar zijn keuze op te richten en in te richten en daarbij door de overheid niet te worden gediscrimineerd (ook niet financieel). Wat we vandaag zien is het product van een sluipende sovjetisering die plaatsvond onder het mom van de rechten van het individu. Toen er nog onderwijsvrijheid was kon de school zelf beslissen welke kinderen ze inschreef (en voor hoeveel ze dus subsidies kreeg) en konden de ouders zelf scholen oprichten. Toen mijn grootvader geen gepaste school vond voor zijn oudste dochter richtte hij er een op (het is vandaag de Sint-Bavohumaniora te Gent). Nu mag dat niet meer.
En de vrijheid van de school is door paars afgeschaft onder het mom van de vrije keuze van de ouders: de school mocht niemand meer weigeren, want alle ouders moesten hetzelfde "recht" hebben op de school van hun keuze. Met het belang van de inrichters van de school mocht geen rekening meer worden gehouden.
Zoals andere revoluties vreet ook die paarse haar eigen kinderen op. De keuzevrijheid van de ouders is intussen bedrog. Nadat men de vrijheid van de schoolinrichters (en dus van verenigingen van ouders) heeft afgeschaft heeft Vandenbroucke onder het mom van gelijke kansen nu ook de vrijheid van de individuele ouders vergokt.
We zijn met 50 jaar vertraging overgegaan op de politiek die in de VS vanaf de jaren '60 werd geprobeerd en faliekant is afgelopen: desegregation busing. Kinderen werden verplicht verspreid over scholen kriskras doorheen stad en agglomeratie om in alle scholen de ideologische gewenste "gemengde " samenstelling te bekomen, en werden dus geforceerd "gebust". De gevolgen van dat Amerikaanse GOK-beleid waren rampzalig: de "witte vlucht" uit de steden - of minstens uit het publiek onderwijs- nam enorme proporties aan. In steden zoals Detroit en Boston was er na 20 jaar nog nauwelijks een blank kind te vinden in het openbaar onderwijs. De blanke bevolking heeft Detroit omzeggens geheel verlaten, de stad verloor de helft van haar inwoners. In plaats van enkele getto's werd de hele stad één getto. Forced busing heeft de raciale spanningen enkel maar doen toenemen, net als de afkeer van het openbaar onderwijs. Is het dat wat men bij ons wil bereiken?
Nochtans is er een perfecte oplossing: de schoolvoucher. Stop met het financieren van de scholen, financier de ouders. Geef elke ouder een schoolcheque die enkel voor onderijs mag worden gebruikt en laat de ouders daarmee scholen betalen en desnoods oprichten. Een budgettair probleem kan dit nauwelijks zijn: de Gemeenschappen krijgen immers volgens de Financieringswet voor het onderwijs een bedrag per kind. Zet dat om in een cheque aan de ouders. En geeft desnoods een hogere cheque voor kinderen met speciale noden (handicap e.d.), maar dan wel op basis van individuele criteria en niet wegens het louter behoren tot een of andere groep. Dan pas zullen er echt gelijke kansen zijn. Maar de politici en ideologen moeten daarvoor wel ruim macht afstaan aan de burger. En daar ligt de wortel van het probleem...
vrijdag, maart 05, 2010
Wie gelooft de Von Münchhausens nog over BHV ?
Zoals eenieder die niet op de maan woont maar in België intussen weet, is de kieswet voor de federale verkiezingen ongrondwettig. Deze werd ongrondwettig verklaard door een arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 73/2003 van 26 mei 2003 (1) dat nog steeds niet is uitgevoerd, en dat ertoe verplicht om de discriminerende kiesregeling voor Halle-Vilvoorde op te heffen. Een wetsvoorstel van de Vlaamse partijen om dit te regelen op de enige wijze die mogelijk is zonder grondwetswijziging (2), nl. door een eenvoudige splitsing van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde, wordt door het illegaal (3) gebruik van belangenconflicten verhinderd. De partijen die dat voorstel ingediend hebben, maar intussen ook in de regering zetelen, doen zelf alles om hun eigen voorstel te torpederen, en hebben oud-premier Dehaene ermee belast een gedrocht uit te werken om de illegaliteit te belonen: nieuwe "rechten" voor franstaligen in ruil voor enkel maar de uitvoering van een arrest en de opheffing van een ongrondwettige discriminatie.
Het Grondwettelijk Hof had in 2003 de wetgever een legislatuur van vier jaar gegeven om het probleem op te lossen en de discriminatie op te heffen. De tweede paarse regering heeft in 2007 het federale parlement voortijdig doen ontbinden om op die wijze de uitvoering van het arrest te ontduiken. Wie het arrest correct toepast, kwam echter ook toen al tot de conclusie dat die verkiezingen buiten de termijn van vier jaar waren georganiseerd en dus duidelijk ongrondwettig (4). Geen nood, de als verkozen aangeduide parlementsleden keurden elkaars geloofsbrieven goed en verklaarden elkaar verkozen (5). Daartegen zou immers geen rechtsmiddel bestaan. Burgers die weigerden de kiesbureau's te bemannen bij die ongrondwettige verkiezingen werden vervolgd en - voor zover de zaken niet verjaard waren - veroordeeld. Daarbij beslisten de rechters dat zij niet bevoegd zijn om na te gaan of de verkiezingen grondwettig zijn verlopen en dat burgers dat niet in twijfel mogen trekken nu de parlementsleden zichzelf verkozen hadden verklaard.
Het Hof van beroep te Gent (6) verwoordde het als volgt (bemerk ook de getormenteerde stijl):
“(59) (…) Een beslissing van bevoegde instanties die, bij uitsluiting van andere organen of instanties, terzake bevoegd zijn (zie artikel 231 kieswetboek – “Alleen de Kamer van volksvertegenwoordigers en de Senaat doen uitspraak, zowel wat hun leden als wat hun opvolgers betreft, over de geldigheid van de kiesverrichtingen (…) werd aan dit hof niet voorgelegd. Volledigheidshalve en louter bijkomend merkt het Hof op, wat dit onderdeel van het verweer betreft, dat een overdreven schrik in hoofde van de beklaagde voor de eventuele (on)grondwettigheid van de verkiezingen van 10/06/2007 (die enkel door andere bevoegde organen – en in ieder geval niet door de beklaagde noch door andere autoriteiten of derden of het grondwettelijk Hof – moet/kan worden vastgesteld), gelet op de feitelijke context in deze zaak, al evenmin kan worden aangenomen of weerhouden als beslissende componenten van ‘morele overmacht’ met strafuitsluitende werking”.
Na de verwerping van het verzoek door het Hof van cassatie (7) hebben de betrokken "dienstweigeraars" een klacht tegen België ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (8). De derde en de vijfde grief van die klachten hebben betrekking op het feit dat burgers die vervolgd worden wegens gebrek aan medewerking zich tot geen enkele rechter kunnen wenden die bevoegd zou zijn te oordelen over de ongrondwettigheid van de verkiezingen.
Ook de voorbije maanden werd nog regelmatig cynisch verkondigd dat het geen enkel probleem was om "zonodig" in 2011 nogmaals ongrondwettige verkiezingen te organiseren, aangezien de als verkozen aangeduide personen achteraf zichzelf wel verkozen zouden verklaren en daar toch geen enkel rechtsmiddel tegen openstaat. Buiten de oppositie was er slechts hier en daar een constitutionalist (9) of een eenzaam parlementslid (met name senator Hugo Vandenberghe (10)) die erop wees dat deze regeling strijdig is met het Europees Verdrag inzake Mensenrechten; daartegen voerde het regime wel juristen aan die dat staalhard negeerden.
De juridische houdbaarheid van die stelling is even groot als die van het verhaal van Baron von Münchhausen waarin hij zichzelf met zijn paard bij zijn eigen haren uit het moeras trok en zichzelf zo redde:
"Met krachtige greep pakte ik de staart van mijn pruik beet en trok mij en mijn paard daaraan uit het moeras. Het was wel een hele hijs, dat moet ik toegeven, maar we kwamen toch beiden weer op de vaste grond terecht" (11).
Enkele dagen geleden is de stelling van Muylle en Vandenberghe nu ook toegepast door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een arrest waarin Roemenië wordt veroordeeld wegens schending van art. 13 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens omdat er geen rechtsmiddel bestond tegen de goedkeuring van de verkiezingsuitslag door de Roemeense verkiezingscommissie (die in meerderheid uit politici bestaat): het arrest Grosaru t. Roemenië van 2 maart 2010 (12). Het arrest werd unaniem geveld door de 7 rechters van de derde kamer van het Hof. Uit het arrest blijkt ook dat het feit dat er in België geen rechtsmiddel bestaat tegen de goedkeuring van de geloofsbrieven en daarmee de verkiezingsuitslag door de parlementsleden zelf, een schending inhoudt van art. 3 van het Eerste Protocol bij het EVRM (over verkiezingen) en van art. 13 EVRM (recht op effectief rechtsmiddel). In het arrest wordt eerst vrij uitvoerig ingegaan op het recht van de verschillende Europese landen in deze materie. Na de rechtsvergelijkende analyse stelt het arrest vast dat er enkel in België, Italië en Luxemburg er geen rechterlijke controle bestaat op de goedkeuring van de verkiezingsuitslag (en in Roemenië slechts een betwistbare vorm ervan) en wordt uitvoerig ingegaan op de aanbevelingen van de Commissie van Venetië (Commissie Democratie door recht), die door de parlementaire vergadering van de Raad van Europa zijn goedgekeurd, in het bijzonder de Gedragscode inzake verkiezingen uit 2002 (13).
Het arrest argumenteert onder meer het volgende om Roemenië te veroordelen:
"(47) S'il est vrai que les États disposent d'une grande marge d'appréciation pour établir des règles électorales in abstracto, le principe d'effectivité des droits exige que les décisions prises en application de ces règles soient conformes à un certain nombre de critères permettant d'éviter l'arbitraire. En particulier, ces décisions doivent être prises par un organe présentant un minimum de garanties d'impartialité. De même, le pouvoir autonome d'appréciation de cet organe ne doit pas être exorbitant ; il doit être, à un niveau suffisant de précision, circonscrit par les dispositions du droit interne.
(54) Un individu dont la nomination à une fonction de député a été refusée a des raisons légitimes de craindre que la grande majorité des membres de l'organe ayant examiné la légalité des élections, plus concrètement les membres représentant les autres partis politiques du bureau central, aient un intérêt contraire au sien. Les règles de composition de cet organe constitué d'un grand nombre de membres représentant des partis politiques ne paraissent donc pas de nature à fournir un gage suffisant d'impartialité. La même conclusion vaut a fortiori pour la commission de validation de la Chambre des députés".
Hieruit blijkt duidelijk dat de opvatting in de Belgische rechtspraak op basis waarvan de dienstweigeraars van 2007 veroordeeld werden door het Hof van beroep te Gent strijdig is met het EVRM. Er is dus een grote kans dat hun klacht tegen België gegrond zal worden bevonden door het Hof in Straatsburg.
Hieruit volgt dat mocht de meerderheid het in zijn hoofd halen in 2011 nogmaals ongrondwettige federale verkiezingen te organiseren, daar wel degelijk rechtsmiddelen tegen moeten bestaan, en mocht dat niet het geval zijn, België een veroordeling wacht door het EHRM.
Ik ben allicht de laatste om te menen dat aan de rechtspraak van het EHRM in Straatsburg een absoluut waarheidsgehalte toekomt - zeker niet, maar men zal toch moeten kiezen: ofwel de Grondwet aanpassen (of herinterpreteren) om een effectief rechtsmiddel inzake verkiezingen in te voeren, ofwel het EVRM opzeggen en uit de Raad van Europa stappen. En intussen toch maar geen ongrondwettige verkiezingen meer organiseren.
----
(1) http://grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf
(2) "Interpretatie zonder te zinzen: waarom de splitsing van BHV grondwettelijk moet", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html = inflandersfields.eu/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html = The Brussels Journal 28 januari 2007 (http://www.brusselsjournal.com/node/2434), verkort als "Brussel-Halle-Vilvoorde moet wel degelijk gesplitst" in De Juristenkrant 26 september 2007, p. 14-15, gevolgd door: "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html = http://inflandersfields.eu/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html, The Brussels Journal 19 oktober 2007, verkort in De Juristenkrant nr. 156, 25 oktober 2007.
(3) "Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig", de Standaard 16 januari 2009, ook op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html en http://inflandersfields.eu/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html
(4) "Verkiezingen op 10 juni volgens huidige kieswet zijn ongrondwettig", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/01/verkiezingen-op-10-juni-volgens-huidige.html, ook op The Brussels Journal 28 januari 2007: http://www.brusselsjournal.com/node/1865; interview P. van Orshoven, "Ongrondwettige verkiezingen", Tertio 25 april 2007, http://haviko.org/teksten/vanorshoven_25-4-2007.pdf
(5) Goedkeuring geloofsbrieven 2007: Handelingen Kamer 28 juni 2007, http://www.dekamer.be/doc/PCRA/pdf/52/ap001x.pdf; goedkeuring voor de verkiezingen van het Europees Parlement 2009 door de Belgische kamer van volksvertegenwoordigers: Handelingen Kamer 25 juni 2009, http://www.ibz.rrn.fgov.be/fileadmin/user_upload/Elections2009/validation_2009/parlement_europeen.pdf
(6) Hof van Beroep Gent 17 januari 2008, zie http://www.haviko.org/cgi-bin/actualiteit.cgi?artikel=1200568853.
(7) Arresten van het Hof van Cassatie van 7 oktober 2008, waarvan één te vinden op http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20081007-1.
(8) Het verzoekschrift is te vinden op haviko.org: http://haviko.org/permede/verzoekschrift_straatsburg_april2009_naamloos.pdf. De grieven worden in niet-technische bewoordingen samengevat in Zie "Zevenvoudige klacht tegen België bij het Hof voor de rechten van de Mens", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/04/zevenvoudige-klacht-tegen-belgie-bij.html.
(9) K. MUYLLE, "Rechterlijke controle op niet-wetgevende handelingen van een wetgevende vergadering: democratie versus rechtsstaat, of toch maar scheiding der machten", in Leuvense staatsrechtelijke standpunten 1 (red. A. Alen en J. van Nieuwenhove), Die Keure 2008, 137 v. randnr. 38 (zie http://www.diekeure.be/uitgeverij/juridisch/catalogue/detail_nl.phtml?id=758&bestelcode=202%20081%20102)
Zie ook "de lege ferenda", K. LEMMENS, "De scheiding der machten herontdekt", in De Juristenkrant 2009.
(10) Die in de Senaat verklaarde op 5 januari 2009 "Voormalig minister van Binnenlandse Zaken, de heer Dewael, heeft gezegd dat we verkiezingen kunnen organiseren zonder rekening te houden met het arrest van het Grondwettelijk Hof. Dat is niet juist. Hij ontkent niet dat zulke verkiezingen ongrondwettig zijn, wel dat er toch geen rechtsmiddel is omdat het parlement de geloofsbrieven zal goedkeuren. Ik wil niet polemiseren of in detail treden, maar er bestaan wel degelijk rechtsmiddelen. Volgens artikel 13 van het EVRM moet er zelfs een rechtsmiddel zijn" (http://www.senate.be/www/?MIval=/publications/viewTBlok&DATUM='01/05/2009'&TYP=handeen&VOLGNR=1&LANG=nl). Zie eerder ook de verslaggeving over de studiedag van het Leuvens Instituut voor Constitutioneel recht in "Stemmen over een onafhankelijk Vlaanderen", de Standaard 17 juni 2008, http://www.standaard.be/Krant/Tekst/Artikel.aspx?artikelId=HV1T3PK9&date=20080617 (ook op http://storme.be/onafhankelijkheidsreferendum.html). Vandenberghe replikeerde daarmee op de bijdrage van E. MAES, "De wetgever in de greep van het Brussel-Hall-Vilvoorde-arrest. En de burger ?", in Leuvense staatsrechtelijke standpunten 1 (red. A. Alen en J. van Nieuwenhove), Die Keure 2008, 99 v. (zie http://www.diekeure.be/uitgeverij/juridisch/catalogue/detail_nl.phtml?id=758&bestelcode=202%20081%20102).
(11) Geciteerd volgens http://www.beleven.org/verhaal/baron_van_munchhausens_paard. In de editie van Gottfried August Bürger, Wunderbare Reisen zu Wasser und zu Lande, Feldzüge und lustige Abentheuer des Freyherrn von Münchhausen uit 1786 luidt het "Hier hätte ich unfehlbar umkommen müssen, wenn nicht die Stärke meines Armes mich an meinem eigenen Haarzopf, samt dem Pferd, welches ich fest zwischen meine Knie schloss, wieder herausgezogen hätte" (http://leifi.physik.uni-muenchen.de/web_ph11/musteraufgaben/02_newton/muenchhaus/muenchhaus.htm of http://de.wikisource.org/wiki/Des_Freyherrn_von_Münchhausen_Wunderbare_Reisen#Seite_54). De fantaisistische Russische avonturenverhalen van graaf K.F.H. von Münchausen (1720-1797) door een vriend van hem (Rudolf Erich Raspe (1727-1794)) opgetekend en gepubliceerd in London in 1785 (Baron Munchhausens Narrative of His Marvellous Travels and Campaigns in Russia). Hij baseerde zich daarbij onder meer op een anonieme Duitse uitgave van een deel van die verhalen uit 1781, Vademecum für lustige Leute.
De illustratie komt uit het Goethezeitportal, http://www.goethezeitportal.de/index.php?id=4443
(12) EHRM 2 maart 2010, Grosaru t. Roemenië, in het Frans en het Engels beschikbaar via http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=863719&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
(13) Code de bonne conduite en matière électorale: Lignes directrices et rapport explicatif (Venise, 18-19 octobre 2002), te vinden via http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL-EL(2002)005-e.asp, meer bepaald http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL-AD(2002)023rev-f.pdf
zaterdag, januari 23, 2010
Een richtlijn consumentenrechten zonder een gemeenschappelijk referentiekader ?
(1) Op 8 oktober 2009 publiceerde de Europese Commissie een Voorstel voor een Richtlijn betreffende consumentenrechten (hierna Voorstel RCR) (2) die een viertal bestaande Richtlijnen zou vervangen en in plaats van een minimumharmonisatie een volledige harmonisatie zou opleggen. De vraag rijst of bij deze Richtlijn rekening werd gehouden met het Ontwerp van gemeenschappelijk referentiekader (hierna OGRK), waarvan de geschiedenis parallel loopt, en of een volharmonisatie zonder een dergelijke referentiekader wel mogelijk en zinvol is.
I. Wat is het OGRK en waar komt het vandaan
(2) Het OGRK heeft een dubbele voorgeschiedenis, enerzijds een academische anderzijds een politieke.
Op academisch vlak zagen we in 1998 en 2002 de publicatie van de “Principles of european contract law” ontworpen door de Lando-commissie in de vorm van een soort Restatement of Digest. Deze bevatte enkel het algemeen contractenrecht zonder consmentenrecht. Kort nadien begonnen enerzijds de Study group on a European Civil Code (3) en anderzijds de Acquis Group on Existing EC Law (4) aan het ontwerp van aanvullende Restatements. Dit zou leiden tot een reeks aparte boeken die niet volledig met elkaar geïntegreerd zijn, en die om historische redenen jammerlijk genoeg de naam “Principles” dragen. Naast de drie delen van PECL zijn dat de zgn. PEL-serie (principles of European law)(5) (ca. 15 delen) en de 2 delen van de Acquis Principles.
Op politiek vlak was er intussen, naast een reeks Resoluties van het Europees parlement, een eerste “Mededeling over Europees verbintenissenrecht” van de Europese Commissie van 11 juli 2001 (6), het “Actieplan Een coherenter europees verbintenissenrecht” van 12 februari 2003 (7) en een Mededeling van de Europese Commissie van 11 oktober 2004 (“Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen”(8), in het Engels “the way forward”).
(3) Het is in uitvoering van die Mededeling en van een Resolutie van de Raad dat de Commissie in 2005 een project uitschreef voor het opstellen van een OGRK. De genoemde academische groepen dienden een gezamenlijk bod in (onder de naam CoPECL netwerk (9)) en kregen gezien hun ervaring de opdracht. De uitvoering van de opdracht bestond er in een GRK te schrijven met “principles, model rules and definitions” bij voorkeur gepaard met commentaren en een synthese van de bestaande lidstatelijke en communautaire rechtsbronnen. Het doel van de opdracht was, volgens het genoemde Actieplan, een instrument dat zou bestaan uit “gemeenschappelijke terminologie en regels” als een zogenaamde gereedschapskist (toolbox) en waaruit anderzijds een zogenaamd optioneel instrument of 29e model zou kunnen worden gedistilleerd, dat partijen zouden kunnen kiezen als toepasselijk rechtssysteem in plaats van een nationaal recht. Het Netwerk diende zijn ontwerp in te dienen voor 1 januari 2009, zodat de zittende Commissie dit op haar palmares zou kunnen schrijven in de aanloop naar de Europese verkiezingen van 2009. Het Netwerk heeft de opdracht uitgevoerd en het Ontwerp tijdig ingediend. Een “interim outline” versie verscheen begin 2008, zodat bij de eindversie nog rekening zou kunnen worden gehouden - en werd gehouden - met kritische bemerkingen (10). De finale “outline” versie verscheen in het Engels begin 2009 (11). Zij bevat een algemene inleiding, een essay over de rechtsbeginselen, boeken met modelregels en het glossarium, maar zonder de commentaren en noten. De integrale versie met commentaren en noten zijn verschenen op 16 oktober.
(4) De Europese Commissie kondigde verder aan te zullen werken aan een zogenaamd “horizontaal instrument” dat de regels zou bevatten van europees consumentencontractenrecht waarvan het toepassingsgebied ruimer is dan dat van de sectoriële Richtlijnen consumentencontractenrecht. Het zou dus gaan om een algemeen contractenrecht voor zover het reeds in het Acquis besloten ligt of impliciet nodig is om dat volle werking te verlenen. Daarbij werd de link gelegd met het GRK. Indien dit plan effectief zou zijn uitgevoerd zouden we iets gezien hebben dat vrij sterk verschilt van de huidige Voorstel RCR, ook al noemt de Commissie dat nog steeds een “horizontaal instrument”. Het zou er veeleer moeten uitgezien hebben zoals de Acquis Principles eruit zien. De Commissie heeft dit plan evenwel stoemelings laten varen, zoals blijkt uit het Groenboek van 8 februari 2007 over de herziening van het consumentenacquis. In plaats daarvan kwam er dus op 8 oktober 2008 het Voorstel RCR. Bij het schrijven daarvan heeft men niet de moeite gedaan te kijken naar het OGRK, dat in voorlopige versie beschikbaar was. En de memorie van toelichting vermeldt ook laconiek: “Er behoefde geen beroep te worden gedaan op externe deskundigheid”.
II. Wat is de aanpak van consumentencontracten in het OGRK en het Voorstel RCR ? (12)
(5) In het OGRK worden de regels inzake consumentencontracten geïntegreerd in het verbintenissenrecht in het algemeen. Dat betekent dat waar er een gemeenrechtelijke regel kon worden gevonden, deze werd geformuleerd, en consumentenregels dit gemeen recht ofwel aanvullen ofwel wijzigen (ervan afwijken). In de meeste gevallen wordt eerst de regel voor alle contracten geformuleerd en wordt die dan aangescherpt voor consumenten.
Ik geef een zestal voorbeelden.
Dit gebeurt voor precontractuele informatieplichten in art. II-3:101 (algemene informatieplicht voor professionelen) enerzijds en art. II-3:102 tot 104 (voor consumentencontracten). Vervolgens zijn er bijkomende informatieplichten die gelden voor professionelen, ook buiten consumentencontracten, in II-3:105 en 106, die dan weer aangevuld worden met een bijkomende verplichting in consumentencontracten (III-3:106 (4)).
Wat het herroepingsrecht betreft, worden de gevolgen van een herroepingsrecht uniform geregeld in Boek II hoofdstuk 5; de wetsbepalingen die herroepingsrechten toekennen zijn dan wel specifieke bepalingen die enkel voor consumentencontracten gelden.
In het hoofdstuk over onrechtmatige bedingen vinden we ook een geïntegreerde benadering, al is de gemeenschappelijke sokkel daar betrekkelijk mager: voor de invulling van het begrip “unfair” (onrechtmatig) wordt namelijk van bij het begin een apart criterium gegeven voor consumentenovereenkomsten, voor overeenkomsten tussen professionelen onderling en voor de overige overeenkomsten (tussen niet-professionelen) (zie art. II-9:403 tot 405).
De bepaling van de inhoud van de verplichtingen van de verkoper, met name de conformiteitsplicht, is in het OGRK eveneens geregeld voor alle verkoopovereenkomsten betreffende roerende zaken, en ten dele zelfs voor alle overeenkomsten (in Boek II hoofdstuk 9). Voor consumentencontracten gelden er slechts in beperkte mat aanvullende regels, maar de gemeenrechtelijke regels worden dwingend gemaakt bij consumentencontracten.
Een vergelijkbare techniek wordt gebruikt voor de remedies van de consument in de consumentenkoop.
In het deel over persoonlijke zekerheden is de aanpak lichtjes verschillend, omdat daar alle regels inzake consumentenbescherming in een afzonderlijke afdeling zijn ondergebracht veeleer dan per artikel te zijn geïntegreerd. Dat heeft ook daarmee te maken dat het toepassingsgebied van de consumentenregels wat afwijkt van de algemene regel (zie art. IVG-4:101).
(6) Het Voorstel RCR kiest in beginsel voor een autonoom consumentenrecht, maar ten eerste slaagt men er natuurlijk niet in dat waar te maken en ten tweede leidt dit weer tot verdere fragmentatie binnen het nationale recht.
(7) Ten eerste kunnen vele bepalingen niet autonoom werken.
Op de eerste plaats blijven vele basisbegrippen van het gemeen contractenrecht evident aanwezig, maar wel zonder dat ze gedefinieerd worden:
- “overeenkomst” in art. 1 tot 3,
- “verkoopovereenkomst” (art. 2 (3))
- “sluiting van de overeenkomst” in 2 (6) en (7) en 7 e.a.,
- “ondertekenen” in 2(11) en Annex 1 2.a,
- verlies of beschadiging in art. 23, verlies of schade in art. 27,
- “schadevergoeding” in art. 27,
- “ontbinding” in art. 26 ......
De bestaande definities zijn zoals vaak erg slordig en vaak helemaal geen definities, zie bv. de definitie van verkoopovereenkomst (geen definitie maar een afbakening van het toepassingsgebied; verkoop wordt daarbij juist niét gedefinieerd(13)) of van goederen (art. 2(4)).
(8) Hoewel men zich in het Voorstel van de rest van het contractenrecht niets aantrekt, heeft men het algemeen verbintenissenrecht wel nodig om de regels volle werking te verlenen. Op vele punten wordt dat gewoon doorgeschoven naar het nationale recht. Ik geef vijf voorbeelden.
1° De remedies bij niet-naleving van informatieplichten worden bijna volledig overgelaten aan het nationale recht (zie art. 5 Voorstel RCR; met beperkte uitzondering in 6 (1) en 13), waar ze in het OGRK systematisch zijn geregeld (art. II-3:109 en II-3:501);
2° De gevolgen van de niet-naleving van vormvereisten in art. 10 en 11 van het Voorstel RCR worden niet bepaald.
3° De regels inzake de omvang en gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst (systematisch geregeld, zij het niet geheel ondubbelzinnig, in art. III-3:506 en III-3:509 tot 514 OGRK).
3° De nadere regeling van de aanspraak op schadevergoeding wordt overgelaten aan het nationale recht, waar het OGRK deze systematisch regelt, zowel precontractueel als contractueel.
5° De gevolgen van het "niet bindend" zijn van onrechtmatige bedingen (art. 37) worden niet bepaald.
6° Enkel wat het herroepingsrecht betreft, wordt er zelf in een min of meer autonoom werkbare regeling voorzien.
Meer algemeen treft het dat het Voorstel RCR blijft steken in een “rechten-en-verplichtingen”-retoriek, terwijl een harmonisatie juist op de eerste plaats op de remedies betrekking zou moeten hebben.
(9) Anders dan het OGRK, en anders dan werd geafficheerd in eerdere fazen door de Commissie, leidt de RCR niet tot meer coherentie, maar vooral tot nog meer fragmentatie binnen het geheel van het contractenrecht. In plaats van voor overenkomsten in het algemeen en bijzondere overeenkomsten in het bijzonder een gemeenschappelijke sokkel uit te bouwen, met aanvullende en afwijkende bepalingen voor bv. consumentencontracten, bouwt men aan een consumentencontractenrecht dat volledig wil losstaan van het contractenrecht. Het resultaat is bv. dat enkel voor de verkoop van roerende zaken we al met minstens drie uiteenlopende regimes zitten, die zich los van elkaar ontwikkelen, geen gemeenschappelijke terminologie gebruiken en geen gemeenschappelijke vraagstellingen hebben: de internationale koop, de consumentenkoop en de gemeenrechtelijke koop. Daarnaast kunnen er nog minstens 2 regimes bestaan voor de verkoop van onroerend goed. De zgn. volledige of uitputtende harmonisatie binnen het gebied van de Richtlijn zou tot gevolg kunnen hebben dat er zelfs een verdere fragmentatie ontstaat, wanneer de lidstaten nog een eigen consumentenrecht zouden behouden voor contracten die niet binnen de Richtlijn vallen (bv. met vzw’s). Evenwel is een groot deel van de vragen die apart geregeld worden, in wezen gemeenschappelijk en een zo verschillende behandeling niet gerechtvaardigd.
Het OGRK heeft dit duidelijk vermeden, wat de koop betreft bv. doordat de systematiek sterk aanleunt bij die van het Weens kooprecht (zoals ook reeds het geval was voor de PECL en de Unidroit beginselen voor Internationale Handelsovereenkomsten), zij het met integratie van het bestaande consumentenacquis.
Dat geeft een rechtsstelsel een grotere transparantie, een grotere rechtszekerheid (vele vragen moeten maar eenmaal opgelost worden in plaats van driemaal), een grotere coherentie en dus ook minder inefficiëntie bij de toepassing ervan.
Maar er is meer, er zijn ook feitelijke redenen om de kloof tussen consumentencontracten en gemeen recht qua structuur en terminologie zo klein mogelijk te houden: in de sociale werkelijkheid is de scheiding ook niet meer zo absoluut. Het gemengd gebruik van goederen is sterk toegenomen, evenals het aantal gevallen waarin consumenten goederen aankopen als professionelen (in winkels die uitdrukkelijk verklaren niet aan consumenten te leveren). Een scherpe scheiding is ook daarom onwenselijk: het leidt tot sterk ongelijke behandeling van in wezen gelijke gevallen.
Die segregatie vervolgens nog koppelen aan een volledige harmonisatie leidt tot het absurde gevolg dat in sommige lidstaten professionele kopers beter beschermd zijn dan consumenten - bv. door de beperking van de conformiteitsplicht tot 2 jaar ongeacht de aard van de goederen, maar wellicht nog in een reeks andere gevallen.
(10) Daarbij komt nog dat het Voorstel RCR nog veel had kunnen opsteken uit het OGRK wat betreft consistentie in stijl en terminologie.
Waar de terminologie een beetje uniform is in het Voorstel RCR, heeft men het verkeerde woord gekozen: trader / handelaar in plaats van business / professioneel.
Erger is dat de terminologie vaak niet uniform en zelfs inconsistent is. De Acquis Group heeft een erg kritische analyse van de RCR gemaakt (14), waarin bv. aangetoond wordt dat er 4 verschillende formuleringen zijn voor de “duidelijkheid” die vereist wordt voor informatie. Omgekeerd wordt bv. het Engelse woord “shall” in zeker 5 betekenissen gebruikt, terwijl het woord beter volledig gebannen wordt. Het woord “condition”/voorwaarde wordt in minstens 2 betekenissen gebruikt, en eigenlijk allebei fout: voor “requirement”/vereiste voor een rechtsgevolg en voor “terms”/bedingen van een overeenkomst (dus nog niet eens in de rechtstechnische betekenis van voorwaarde). In de Nederlandse tekst van art. 32 (2) wordt zowel “voorwaarde” als “beding” gebruikt voor hetzelfde.
En dan heb ik het nog niet over het feit dat het OGRK ook komaf heeft gemaakt met het gebruik van het woord contract zowel in de betekenis van rechtshandeling als van rechtsverhouding. Ik weet dat daarop intussen al veel kritiek is gekomen, maar welk belang is er mee gediend om een fundamentele term in meerdere betekenissen te gebruiken ? Wat het contractsbegrip betreft heb ik elders aangetoond hoezeer dat tot een hele reeks foute redeneringen leidt (15). Anders dan het Voorstel RCR stelt, heeft niet de overeenkomst een duur (art. 5 (1) g), maar wel de contractuele rechtsverhouding, het is evenmin de overeenkomst die uitgevoerd wordt (art. 15 a) maar de contractuele verbintenis, het is evenmin de overeenkomst die ontbonden of opgezegd wordt (art. 26 (1) en (3). In art. 32 wordt dan wel weer terecht gesproken van “de uit de overeenkomst voortvoeiende rechten en verplichtingen”.
III. De illusie van volledige harmonisatie zonder gemeen contractenrecht
(11) Verder is het een volkomen illusie om volledige harmonisatie te willen doorvoeren in het gebied zoals het door de RCR wordt afgebakend. Een volledige harmonisatie veronderstelt namelijk enerzijds dat een rechtsfiguur of probleem in beginsel uitputtend wordt geregeld en anderzijds een soort samenloopverbod jegens de toepassing van andere rechtsregels die eveneens op de vraag kunnen worden toegepast.
De volledige harmonisatie kan wellicht wel werken op bepaalde onderdelen van de RCR, zoals met name het herroepingsrecht en zijn gevolgen, nu ook die gevolgen grotendeels geregeld zijn (vgl. art. 16-18 RCR met art. II-5:105 tot 106 en III-3:510 tot 514).
(12) De regels in het Voorstel RCR evenwel kunnen niet verhinderen dat er belangrijke verschillen blijven bestaan in de precieze rechtsgevolgen van de zgn. geharmoniseerde regels in consumentencontracten. Ik geef de m.i. vier belangrijkste gevallen.
1° Het Voorstel RCR werkt de remedies bij niet-naleving van informatieplichten niet uit (zie hoger); zo spreekt het Voorstel RCR zich niet uit over de mogelijkheden de overeenkomst nietig te verklaren wegens dwaling, bedrog of andere wilsgebreken, hoewel die gevallen ten dele samenvallen met die van niet-nakoming van informatieplichten; nog problematischer is dat niet duidelijk is in welke mate de overeenkomst de inhoud heeft die de consument redelijkerwijze kon verwachten gegeven de gegeven informatie en de niet gegeven informatie - het OGRK is hierover veel duidelijker in art. II-3:109 (3) en past daarbij ook de remedies voor niet-nakoming toe.
2° Wat de inhoud van de informatieplichten betreft kan het onmogelijk de bedoeling zijn dat alle andere informatieplichten in andere nationale rechtsregels nu niet meer zouden gelden in consumentencontracten; het risico bestaat alvast dat het blijven gelden van informatieplichten uit het nationale recht daarvan afhangt of ze enkel voor consumentencontracten gelden dan wel algemeen zijn verwoord; het lot van een algemene informatieplicht die jurisprudentieel verschillend wordt ingevuld voor professionelen en consumenten en voor deze laatste verdergaat dan het Voorstel RCR is helemaal onduidelijk.
3° Ook bij de remedies voor non-conforme levering kan het Voorstel RCR niet leiden tot volledige harmonisatie. De lijst van remedies van de consument-koper bij non-conformiteit is onvolledig en de opgesomde remedies zijn weinig uitgewerkt. Zo wordt er nergens bepaald dat de koper de betaling kan opschorten (exceptio non adimpleti contractus) hoewel art. 26 en 27 pretenderen volledig te zijn. Vervolgens worden noch de remedie ontbinding noch de aanspraak op schadevergoeding nader uitgewerkt - vgl. hoger - en zijn de desbetreffende regels dus ook niet geharmoniseerd.
4° Waar sommige rechtsstelsels de samenloop met buitencontractuele aanspraken op schadevergoeding in beginsel uitsluiten, blijven in andere landen de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid van toepassing tussen de professioneel en de consument. Ook dit houdt divergentie in stand.
(13) Paradoxaal genoeg is het zo dat het Voorstel RCR ertoe leidt dat lidstaten die een betere consumentenbescherming willen houden dit moeten doen door deze te verstoppen in het gemeen contractenrecht (integratie) of in het aansprakelijkheidsrecht, terwijl de Europese wetgever juist voor segregatie kiest in het gemeenschapsrecht zelf. Een goede raad aan consumentenorganisaties: wil men bepaalde "verworvenheden" van het Belgisch consumentenrecht behouden, hevel ze dan zo spoedig mogelijk over naar het Burgerlijk Wetboek, en wel voor de Richtlijn wordt uitgevaardigd.
(14) Anderzijds zou het erg onwenselijk zijn om die andere aspecten, die nu aan het nationale recht zijn overgelaten, opnieuw gesegregeerd te gaan harmoniseren. Met andere woorden: volledige harmonisatie op het voorgestelde gebied heeft geen zin zolang men geen gemeen contractenrecht kan ontwikkelen als achtergrond waartegen de regels dienen te worden begrepen en toegepast.
IV. En hoe het renpaard een kameel wordt met drie bulten
(15) Ook op het gebied van het GRK zelf lopen de ontwikkelingen volkomen fout. De Raad van de EU heeft zich begeven op een complete dwaalweg en het standpunt van de Belgische delegatie dwaalt in het kwadraat (16). Het GRK was bedoeld als onder meer een gereedschapskist voor coherente wetgeving die ook tot een meer uniforme toepassing in de lidstaten zou leiden. Wat de politici en bureaucraten er nu van aan het maken zijn is oogstens een gereedschapskist voor windowdressing en retorische goocheltoeren zonder enig nut.
Ik verklaar me nader.
De Raad wil dat het GRK uit drie aparte delen bestaan, nl. beginselen, definities en modelregels. Deze scheiding is al volslagen onzinnig. Definities in het recht hebben geen zelfstandige functie, ze zijn natuurlijk ook delen van modelregels die omwille van de leesbaarheid apart gezet zijn. En met beginselen goochelen in het contractenrecht kan nooit de voorgewende doelstellingen bevorderen: de beginselen van contractenrecht zijn voortdurend met elkaar in conflict en het zijn eerst de concrete regels die bepalen in welke gevallen het ene beginsel voorrang krijgt en in welke het andere (17).
Kijk even mee naar het legistieke niveau van onze leerling-goochelaars (18):
- “The Council confirmed that one part of the CFR would set out common fundamental principles of contract law, possibly accompanied by guidelines to cover cases where exceptions to those principles were required.
- They should apply to all stages of the contractual relationship, including the pre-contractual stage”.
- Of the principles that might apply throughout the contractual relationship, the following few should be mentioned by way of examples:
– the principle of freedom of contract (party autonomy),
– the principle of legal certainty in contractual matters which includes, inter alia, the binding force of the contract (pacta sunt servanda),
– the principle of fair dealing which includes, inter alia, the principles of good faith and of reasonable behaviour.
- These principles would have to be delineated and described in greater detail in the CFR”.
Zijn die nu echt zo dom om niet in te zien dat ze de stoommachine aan het heruitvinden zijn in het tijdperk van de electronische auto ? Als je gaat bepalen in welke gevallen die beginselen wel van toepassing zijn en in welke niet, dan krijg je immers een massa regels, en dat is precies wat de auteurs van het OGRK gedaan hebben. Als je wil bepalen wat de uitzonderingen zijn op de contractsvrijheid, dan moet je natuurlijk alle regels weergeven die van dwingend recht zijn. Als je alle toepassingen wil aangeven waar de goede trouw voorrang heeft op de autonomie of bindende kracht of omgekeerd, dan krijg je al het grootste deel van de regels van contractenrecht. Maar als ik dan lees dat die beginselen toepasselijk moeten zijn in “alle fazen van de contractuele rechtsverhouding”, dan mag men mij eens proberen uit te leggen hoe je de beginselen van contractsvrijheid en pacta sunt servanda kan formuleren op een zodanige wijze dat ze zowel in de precontractuele faze als alle andere fazen - welke dat ook mogen zijn - gelden ....
Ik bespaar U nog de dwaasheden die de Belgische delegatie verkondigt (19), zoals dat de definities en beginselen niet moeten dienen ter ondersteuning van de modelregels maar net omgekeerd .... Volgen de belgische delegatie zijn er veel te veel modelregels en moeten ze nu vervangen worden door “general principles and key concepts exhaustively identified and explained”. Die willen dus in plaats van een wetboek allicht een filosofische encyclopedie schrijven.
Blijkbaar zijn er daar enkele mensen die de klok hebben horen luiden dat er nood zou zijn aan “fundamentele beginselen”. Ja, als men politieke verklaringen wil opstellen heeft men misschien nood aan enkele goed klinkende frazen, aan een paar bon mots, wat grote woorden om de tekst op te smukken. Maar als het erom gaat “a more coherent european contract law” te ontwikkelen en “to improve the quality of the EC acquis”, dan staat het OGRK mijlenver boven de blab-bla die we vinden in de teksten van de Raad. Ik krijg dan ook de indruk dat men het GRK niet wil als een legistiek instrument, maar als een retorisch instrument, een soort citatenboek met boutades of andere (on)gevleugelde woorden waarmee men kan goochelen als het eens van pas komt.
In plaats daarvan zijn de academici die bij het OGRK betrokken waren nu bezig om voor die domeinen waar er vrijheid van rechtskeuze bestaat met zgn. "optionele instrumenten" uit het ontwerp te distilleren, sets van regels die mits een wijziging of ruime interpretatie van de IPR-regels door partijen zouden unnen gekozen worden als toepasselijk recht.
Matthias E. Storme (1)
1. buitengewoon hoogleraar KU Leuven, advocaat, lid van de CECL (Lando-commissie) en het DCFR Compilation & Tedaction Team
2. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008PC0614:NL:HTML
3. http://www.sgecc.net
4. http://www.acquis-group.org
5. Zie http://www.sellier.de/pages/en/buecher_s_elp/europarecht/index.1.htm
6. http://ec.europa.eu/consumers/policy/developments/contract_law/cont_law_02_nl.pdf
7. http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com_2003_68_nl.pdf
8. http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com2004_nl.pdf
9. Zie http://www.copecl.org
10. Interim Outline Edition Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, ook op http://www.storme.be/DCFRInterim.html. Ze bevat enkel een deel van de artikelen, zonder de commentaar.
11. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, ook op http://www.storme.be/DCFRInterim.html.
12. Zie hierover o.m. ook. M. HESSELINK, "The Consumer Rights Directive and the CFR: Two Worlds Apart?", Briefing note for the European Parliament, February 2009, PE 410.674, 5. ERCL 2009, 290 = http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1346981.
13. "verkoopovereenkomst": iedere overeenkomst betreffende de verkoop van goederen door een handelaar aan een consument, met inbegrip van overeenkomsten met een gemengd doel die zowel goederen als diensten betreffen.
14. Gerhard Dannemann, Judith Rochfeld, Hans Schulte-Nölke, Reiner Schulze, Evelyne Terryn, Christian Twigg-Flesner and Fryderyk Zoll, "Position Paper on the Proposal for a Directive on Consumer Rights", op http://ouclf.iuscomp.org/articles/acquis_group.shtml.
15. "Het contractsbegrip op dieet ?", TPR 2008, p. 305-319, ook op http://www.storme.be/contractsbegripopdieet.pdf.
16. In GPR 2009, p. 1 heeft H. SCHULTE-NOELKE al terecht de draak gestoken met een deel van de onzin die de documenten van de Raad en de nationale delegaties uitkramen: "De CFR im Rat under französcher Präsidentschaft".
17. Vgl. mijn bijdrage "Une question de principe(s) ? Réponse à quelques critiques à l’égard du projet provisoire de « Cadre commun de référence »", 9. ERA-Forum 2008 Supplement 1, p. S65 - S77 = http://storme.be/ERA-ForumTrier2008.pdf.
18. Uit http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st09/st09741.en09.pdf.
19. http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st05/st05821-ad10.en09.pdf, meer bepaald het volgende: " Instead of considering the definitions as a mere technical support of the model rules, it appears that, just as for the general principles, an opposite reasoning could be adopted.
Indeed, some key concepts could be analysed more deeply. Together with the general principles, they could be the foundation on which model rules, proposing a particular materialization of it, could be erected."
I. Wat is het OGRK en waar komt het vandaan
(2) Het OGRK heeft een dubbele voorgeschiedenis, enerzijds een academische anderzijds een politieke.
Op academisch vlak zagen we in 1998 en 2002 de publicatie van de “Principles of european contract law” ontworpen door de Lando-commissie in de vorm van een soort Restatement of Digest. Deze bevatte enkel het algemeen contractenrecht zonder consmentenrecht. Kort nadien begonnen enerzijds de Study group on a European Civil Code (3) en anderzijds de Acquis Group on Existing EC Law (4) aan het ontwerp van aanvullende Restatements. Dit zou leiden tot een reeks aparte boeken die niet volledig met elkaar geïntegreerd zijn, en die om historische redenen jammerlijk genoeg de naam “Principles” dragen. Naast de drie delen van PECL zijn dat de zgn. PEL-serie (principles of European law)(5) (ca. 15 delen) en de 2 delen van de Acquis Principles.
Op politiek vlak was er intussen, naast een reeks Resoluties van het Europees parlement, een eerste “Mededeling over Europees verbintenissenrecht” van de Europese Commissie van 11 juli 2001 (6), het “Actieplan Een coherenter europees verbintenissenrecht” van 12 februari 2003 (7) en een Mededeling van de Europese Commissie van 11 oktober 2004 (“Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen”(8), in het Engels “the way forward”).
(3) Het is in uitvoering van die Mededeling en van een Resolutie van de Raad dat de Commissie in 2005 een project uitschreef voor het opstellen van een OGRK. De genoemde academische groepen dienden een gezamenlijk bod in (onder de naam CoPECL netwerk (9)) en kregen gezien hun ervaring de opdracht. De uitvoering van de opdracht bestond er in een GRK te schrijven met “principles, model rules and definitions” bij voorkeur gepaard met commentaren en een synthese van de bestaande lidstatelijke en communautaire rechtsbronnen. Het doel van de opdracht was, volgens het genoemde Actieplan, een instrument dat zou bestaan uit “gemeenschappelijke terminologie en regels” als een zogenaamde gereedschapskist (toolbox) en waaruit anderzijds een zogenaamd optioneel instrument of 29e model zou kunnen worden gedistilleerd, dat partijen zouden kunnen kiezen als toepasselijk rechtssysteem in plaats van een nationaal recht. Het Netwerk diende zijn ontwerp in te dienen voor 1 januari 2009, zodat de zittende Commissie dit op haar palmares zou kunnen schrijven in de aanloop naar de Europese verkiezingen van 2009. Het Netwerk heeft de opdracht uitgevoerd en het Ontwerp tijdig ingediend. Een “interim outline” versie verscheen begin 2008, zodat bij de eindversie nog rekening zou kunnen worden gehouden - en werd gehouden - met kritische bemerkingen (10). De finale “outline” versie verscheen in het Engels begin 2009 (11). Zij bevat een algemene inleiding, een essay over de rechtsbeginselen, boeken met modelregels en het glossarium, maar zonder de commentaren en noten. De integrale versie met commentaren en noten zijn verschenen op 16 oktober.
(4) De Europese Commissie kondigde verder aan te zullen werken aan een zogenaamd “horizontaal instrument” dat de regels zou bevatten van europees consumentencontractenrecht waarvan het toepassingsgebied ruimer is dan dat van de sectoriële Richtlijnen consumentencontractenrecht. Het zou dus gaan om een algemeen contractenrecht voor zover het reeds in het Acquis besloten ligt of impliciet nodig is om dat volle werking te verlenen. Daarbij werd de link gelegd met het GRK. Indien dit plan effectief zou zijn uitgevoerd zouden we iets gezien hebben dat vrij sterk verschilt van de huidige Voorstel RCR, ook al noemt de Commissie dat nog steeds een “horizontaal instrument”. Het zou er veeleer moeten uitgezien hebben zoals de Acquis Principles eruit zien. De Commissie heeft dit plan evenwel stoemelings laten varen, zoals blijkt uit het Groenboek van 8 februari 2007 over de herziening van het consumentenacquis. In plaats daarvan kwam er dus op 8 oktober 2008 het Voorstel RCR. Bij het schrijven daarvan heeft men niet de moeite gedaan te kijken naar het OGRK, dat in voorlopige versie beschikbaar was. En de memorie van toelichting vermeldt ook laconiek: “Er behoefde geen beroep te worden gedaan op externe deskundigheid”.
II. Wat is de aanpak van consumentencontracten in het OGRK en het Voorstel RCR ? (12)
(5) In het OGRK worden de regels inzake consumentencontracten geïntegreerd in het verbintenissenrecht in het algemeen. Dat betekent dat waar er een gemeenrechtelijke regel kon worden gevonden, deze werd geformuleerd, en consumentenregels dit gemeen recht ofwel aanvullen ofwel wijzigen (ervan afwijken). In de meeste gevallen wordt eerst de regel voor alle contracten geformuleerd en wordt die dan aangescherpt voor consumenten.
Ik geef een zestal voorbeelden.
Dit gebeurt voor precontractuele informatieplichten in art. II-3:101 (algemene informatieplicht voor professionelen) enerzijds en art. II-3:102 tot 104 (voor consumentencontracten). Vervolgens zijn er bijkomende informatieplichten die gelden voor professionelen, ook buiten consumentencontracten, in II-3:105 en 106, die dan weer aangevuld worden met een bijkomende verplichting in consumentencontracten (III-3:106 (4)).
Wat het herroepingsrecht betreft, worden de gevolgen van een herroepingsrecht uniform geregeld in Boek II hoofdstuk 5; de wetsbepalingen die herroepingsrechten toekennen zijn dan wel specifieke bepalingen die enkel voor consumentencontracten gelden.
In het hoofdstuk over onrechtmatige bedingen vinden we ook een geïntegreerde benadering, al is de gemeenschappelijke sokkel daar betrekkelijk mager: voor de invulling van het begrip “unfair” (onrechtmatig) wordt namelijk van bij het begin een apart criterium gegeven voor consumentenovereenkomsten, voor overeenkomsten tussen professionelen onderling en voor de overige overeenkomsten (tussen niet-professionelen) (zie art. II-9:403 tot 405).
De bepaling van de inhoud van de verplichtingen van de verkoper, met name de conformiteitsplicht, is in het OGRK eveneens geregeld voor alle verkoopovereenkomsten betreffende roerende zaken, en ten dele zelfs voor alle overeenkomsten (in Boek II hoofdstuk 9). Voor consumentencontracten gelden er slechts in beperkte mat aanvullende regels, maar de gemeenrechtelijke regels worden dwingend gemaakt bij consumentencontracten.
Een vergelijkbare techniek wordt gebruikt voor de remedies van de consument in de consumentenkoop.
In het deel over persoonlijke zekerheden is de aanpak lichtjes verschillend, omdat daar alle regels inzake consumentenbescherming in een afzonderlijke afdeling zijn ondergebracht veeleer dan per artikel te zijn geïntegreerd. Dat heeft ook daarmee te maken dat het toepassingsgebied van de consumentenregels wat afwijkt van de algemene regel (zie art. IVG-4:101).
(6) Het Voorstel RCR kiest in beginsel voor een autonoom consumentenrecht, maar ten eerste slaagt men er natuurlijk niet in dat waar te maken en ten tweede leidt dit weer tot verdere fragmentatie binnen het nationale recht.
(7) Ten eerste kunnen vele bepalingen niet autonoom werken.
Op de eerste plaats blijven vele basisbegrippen van het gemeen contractenrecht evident aanwezig, maar wel zonder dat ze gedefinieerd worden:
- “overeenkomst” in art. 1 tot 3,
- “verkoopovereenkomst” (art. 2 (3))
- “sluiting van de overeenkomst” in 2 (6) en (7) en 7 e.a.,
- “ondertekenen” in 2(11) en Annex 1 2.a,
- verlies of beschadiging in art. 23, verlies of schade in art. 27,
- “schadevergoeding” in art. 27,
- “ontbinding” in art. 26 ......
De bestaande definities zijn zoals vaak erg slordig en vaak helemaal geen definities, zie bv. de definitie van verkoopovereenkomst (geen definitie maar een afbakening van het toepassingsgebied; verkoop wordt daarbij juist niét gedefinieerd(13)) of van goederen (art. 2(4)).
(8) Hoewel men zich in het Voorstel van de rest van het contractenrecht niets aantrekt, heeft men het algemeen verbintenissenrecht wel nodig om de regels volle werking te verlenen. Op vele punten wordt dat gewoon doorgeschoven naar het nationale recht. Ik geef vijf voorbeelden.
1° De remedies bij niet-naleving van informatieplichten worden bijna volledig overgelaten aan het nationale recht (zie art. 5 Voorstel RCR; met beperkte uitzondering in 6 (1) en 13), waar ze in het OGRK systematisch zijn geregeld (art. II-3:109 en II-3:501);
2° De gevolgen van de niet-naleving van vormvereisten in art. 10 en 11 van het Voorstel RCR worden niet bepaald.
3° De regels inzake de omvang en gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst (systematisch geregeld, zij het niet geheel ondubbelzinnig, in art. III-3:506 en III-3:509 tot 514 OGRK).
3° De nadere regeling van de aanspraak op schadevergoeding wordt overgelaten aan het nationale recht, waar het OGRK deze systematisch regelt, zowel precontractueel als contractueel.
5° De gevolgen van het "niet bindend" zijn van onrechtmatige bedingen (art. 37) worden niet bepaald.
6° Enkel wat het herroepingsrecht betreft, wordt er zelf in een min of meer autonoom werkbare regeling voorzien.
Meer algemeen treft het dat het Voorstel RCR blijft steken in een “rechten-en-verplichtingen”-retoriek, terwijl een harmonisatie juist op de eerste plaats op de remedies betrekking zou moeten hebben.
(9) Anders dan het OGRK, en anders dan werd geafficheerd in eerdere fazen door de Commissie, leidt de RCR niet tot meer coherentie, maar vooral tot nog meer fragmentatie binnen het geheel van het contractenrecht. In plaats van voor overenkomsten in het algemeen en bijzondere overeenkomsten in het bijzonder een gemeenschappelijke sokkel uit te bouwen, met aanvullende en afwijkende bepalingen voor bv. consumentencontracten, bouwt men aan een consumentencontractenrecht dat volledig wil losstaan van het contractenrecht. Het resultaat is bv. dat enkel voor de verkoop van roerende zaken we al met minstens drie uiteenlopende regimes zitten, die zich los van elkaar ontwikkelen, geen gemeenschappelijke terminologie gebruiken en geen gemeenschappelijke vraagstellingen hebben: de internationale koop, de consumentenkoop en de gemeenrechtelijke koop. Daarnaast kunnen er nog minstens 2 regimes bestaan voor de verkoop van onroerend goed. De zgn. volledige of uitputtende harmonisatie binnen het gebied van de Richtlijn zou tot gevolg kunnen hebben dat er zelfs een verdere fragmentatie ontstaat, wanneer de lidstaten nog een eigen consumentenrecht zouden behouden voor contracten die niet binnen de Richtlijn vallen (bv. met vzw’s). Evenwel is een groot deel van de vragen die apart geregeld worden, in wezen gemeenschappelijk en een zo verschillende behandeling niet gerechtvaardigd.
Het OGRK heeft dit duidelijk vermeden, wat de koop betreft bv. doordat de systematiek sterk aanleunt bij die van het Weens kooprecht (zoals ook reeds het geval was voor de PECL en de Unidroit beginselen voor Internationale Handelsovereenkomsten), zij het met integratie van het bestaande consumentenacquis.
Dat geeft een rechtsstelsel een grotere transparantie, een grotere rechtszekerheid (vele vragen moeten maar eenmaal opgelost worden in plaats van driemaal), een grotere coherentie en dus ook minder inefficiëntie bij de toepassing ervan.
Maar er is meer, er zijn ook feitelijke redenen om de kloof tussen consumentencontracten en gemeen recht qua structuur en terminologie zo klein mogelijk te houden: in de sociale werkelijkheid is de scheiding ook niet meer zo absoluut. Het gemengd gebruik van goederen is sterk toegenomen, evenals het aantal gevallen waarin consumenten goederen aankopen als professionelen (in winkels die uitdrukkelijk verklaren niet aan consumenten te leveren). Een scherpe scheiding is ook daarom onwenselijk: het leidt tot sterk ongelijke behandeling van in wezen gelijke gevallen.
Die segregatie vervolgens nog koppelen aan een volledige harmonisatie leidt tot het absurde gevolg dat in sommige lidstaten professionele kopers beter beschermd zijn dan consumenten - bv. door de beperking van de conformiteitsplicht tot 2 jaar ongeacht de aard van de goederen, maar wellicht nog in een reeks andere gevallen.
(10) Daarbij komt nog dat het Voorstel RCR nog veel had kunnen opsteken uit het OGRK wat betreft consistentie in stijl en terminologie.
Waar de terminologie een beetje uniform is in het Voorstel RCR, heeft men het verkeerde woord gekozen: trader / handelaar in plaats van business / professioneel.
Erger is dat de terminologie vaak niet uniform en zelfs inconsistent is. De Acquis Group heeft een erg kritische analyse van de RCR gemaakt (14), waarin bv. aangetoond wordt dat er 4 verschillende formuleringen zijn voor de “duidelijkheid” die vereist wordt voor informatie. Omgekeerd wordt bv. het Engelse woord “shall” in zeker 5 betekenissen gebruikt, terwijl het woord beter volledig gebannen wordt. Het woord “condition”/voorwaarde wordt in minstens 2 betekenissen gebruikt, en eigenlijk allebei fout: voor “requirement”/vereiste voor een rechtsgevolg en voor “terms”/bedingen van een overeenkomst (dus nog niet eens in de rechtstechnische betekenis van voorwaarde). In de Nederlandse tekst van art. 32 (2) wordt zowel “voorwaarde” als “beding” gebruikt voor hetzelfde.
En dan heb ik het nog niet over het feit dat het OGRK ook komaf heeft gemaakt met het gebruik van het woord contract zowel in de betekenis van rechtshandeling als van rechtsverhouding. Ik weet dat daarop intussen al veel kritiek is gekomen, maar welk belang is er mee gediend om een fundamentele term in meerdere betekenissen te gebruiken ? Wat het contractsbegrip betreft heb ik elders aangetoond hoezeer dat tot een hele reeks foute redeneringen leidt (15). Anders dan het Voorstel RCR stelt, heeft niet de overeenkomst een duur (art. 5 (1) g), maar wel de contractuele rechtsverhouding, het is evenmin de overeenkomst die uitgevoerd wordt (art. 15 a) maar de contractuele verbintenis, het is evenmin de overeenkomst die ontbonden of opgezegd wordt (art. 26 (1) en (3). In art. 32 wordt dan wel weer terecht gesproken van “de uit de overeenkomst voortvoeiende rechten en verplichtingen”.
III. De illusie van volledige harmonisatie zonder gemeen contractenrecht
(11) Verder is het een volkomen illusie om volledige harmonisatie te willen doorvoeren in het gebied zoals het door de RCR wordt afgebakend. Een volledige harmonisatie veronderstelt namelijk enerzijds dat een rechtsfiguur of probleem in beginsel uitputtend wordt geregeld en anderzijds een soort samenloopverbod jegens de toepassing van andere rechtsregels die eveneens op de vraag kunnen worden toegepast.
De volledige harmonisatie kan wellicht wel werken op bepaalde onderdelen van de RCR, zoals met name het herroepingsrecht en zijn gevolgen, nu ook die gevolgen grotendeels geregeld zijn (vgl. art. 16-18 RCR met art. II-5:105 tot 106 en III-3:510 tot 514).
(12) De regels in het Voorstel RCR evenwel kunnen niet verhinderen dat er belangrijke verschillen blijven bestaan in de precieze rechtsgevolgen van de zgn. geharmoniseerde regels in consumentencontracten. Ik geef de m.i. vier belangrijkste gevallen.
1° Het Voorstel RCR werkt de remedies bij niet-naleving van informatieplichten niet uit (zie hoger); zo spreekt het Voorstel RCR zich niet uit over de mogelijkheden de overeenkomst nietig te verklaren wegens dwaling, bedrog of andere wilsgebreken, hoewel die gevallen ten dele samenvallen met die van niet-nakoming van informatieplichten; nog problematischer is dat niet duidelijk is in welke mate de overeenkomst de inhoud heeft die de consument redelijkerwijze kon verwachten gegeven de gegeven informatie en de niet gegeven informatie - het OGRK is hierover veel duidelijker in art. II-3:109 (3) en past daarbij ook de remedies voor niet-nakoming toe.
2° Wat de inhoud van de informatieplichten betreft kan het onmogelijk de bedoeling zijn dat alle andere informatieplichten in andere nationale rechtsregels nu niet meer zouden gelden in consumentencontracten; het risico bestaat alvast dat het blijven gelden van informatieplichten uit het nationale recht daarvan afhangt of ze enkel voor consumentencontracten gelden dan wel algemeen zijn verwoord; het lot van een algemene informatieplicht die jurisprudentieel verschillend wordt ingevuld voor professionelen en consumenten en voor deze laatste verdergaat dan het Voorstel RCR is helemaal onduidelijk.
3° Ook bij de remedies voor non-conforme levering kan het Voorstel RCR niet leiden tot volledige harmonisatie. De lijst van remedies van de consument-koper bij non-conformiteit is onvolledig en de opgesomde remedies zijn weinig uitgewerkt. Zo wordt er nergens bepaald dat de koper de betaling kan opschorten (exceptio non adimpleti contractus) hoewel art. 26 en 27 pretenderen volledig te zijn. Vervolgens worden noch de remedie ontbinding noch de aanspraak op schadevergoeding nader uitgewerkt - vgl. hoger - en zijn de desbetreffende regels dus ook niet geharmoniseerd.
4° Waar sommige rechtsstelsels de samenloop met buitencontractuele aanspraken op schadevergoeding in beginsel uitsluiten, blijven in andere landen de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid van toepassing tussen de professioneel en de consument. Ook dit houdt divergentie in stand.
(13) Paradoxaal genoeg is het zo dat het Voorstel RCR ertoe leidt dat lidstaten die een betere consumentenbescherming willen houden dit moeten doen door deze te verstoppen in het gemeen contractenrecht (integratie) of in het aansprakelijkheidsrecht, terwijl de Europese wetgever juist voor segregatie kiest in het gemeenschapsrecht zelf. Een goede raad aan consumentenorganisaties: wil men bepaalde "verworvenheden" van het Belgisch consumentenrecht behouden, hevel ze dan zo spoedig mogelijk over naar het Burgerlijk Wetboek, en wel voor de Richtlijn wordt uitgevaardigd.
(14) Anderzijds zou het erg onwenselijk zijn om die andere aspecten, die nu aan het nationale recht zijn overgelaten, opnieuw gesegregeerd te gaan harmoniseren. Met andere woorden: volledige harmonisatie op het voorgestelde gebied heeft geen zin zolang men geen gemeen contractenrecht kan ontwikkelen als achtergrond waartegen de regels dienen te worden begrepen en toegepast.
IV. En hoe het renpaard een kameel wordt met drie bulten
(15) Ook op het gebied van het GRK zelf lopen de ontwikkelingen volkomen fout. De Raad van de EU heeft zich begeven op een complete dwaalweg en het standpunt van de Belgische delegatie dwaalt in het kwadraat (16). Het GRK was bedoeld als onder meer een gereedschapskist voor coherente wetgeving die ook tot een meer uniforme toepassing in de lidstaten zou leiden. Wat de politici en bureaucraten er nu van aan het maken zijn is oogstens een gereedschapskist voor windowdressing en retorische goocheltoeren zonder enig nut.
Ik verklaar me nader.
De Raad wil dat het GRK uit drie aparte delen bestaan, nl. beginselen, definities en modelregels. Deze scheiding is al volslagen onzinnig. Definities in het recht hebben geen zelfstandige functie, ze zijn natuurlijk ook delen van modelregels die omwille van de leesbaarheid apart gezet zijn. En met beginselen goochelen in het contractenrecht kan nooit de voorgewende doelstellingen bevorderen: de beginselen van contractenrecht zijn voortdurend met elkaar in conflict en het zijn eerst de concrete regels die bepalen in welke gevallen het ene beginsel voorrang krijgt en in welke het andere (17).
Kijk even mee naar het legistieke niveau van onze leerling-goochelaars (18):
- “The Council confirmed that one part of the CFR would set out common fundamental principles of contract law, possibly accompanied by guidelines to cover cases where exceptions to those principles were required.
- They should apply to all stages of the contractual relationship, including the pre-contractual stage”.
- Of the principles that might apply throughout the contractual relationship, the following few should be mentioned by way of examples:
– the principle of freedom of contract (party autonomy),
– the principle of legal certainty in contractual matters which includes, inter alia, the binding force of the contract (pacta sunt servanda),
– the principle of fair dealing which includes, inter alia, the principles of good faith and of reasonable behaviour.
- These principles would have to be delineated and described in greater detail in the CFR”.
Zijn die nu echt zo dom om niet in te zien dat ze de stoommachine aan het heruitvinden zijn in het tijdperk van de electronische auto ? Als je gaat bepalen in welke gevallen die beginselen wel van toepassing zijn en in welke niet, dan krijg je immers een massa regels, en dat is precies wat de auteurs van het OGRK gedaan hebben. Als je wil bepalen wat de uitzonderingen zijn op de contractsvrijheid, dan moet je natuurlijk alle regels weergeven die van dwingend recht zijn. Als je alle toepassingen wil aangeven waar de goede trouw voorrang heeft op de autonomie of bindende kracht of omgekeerd, dan krijg je al het grootste deel van de regels van contractenrecht. Maar als ik dan lees dat die beginselen toepasselijk moeten zijn in “alle fazen van de contractuele rechtsverhouding”, dan mag men mij eens proberen uit te leggen hoe je de beginselen van contractsvrijheid en pacta sunt servanda kan formuleren op een zodanige wijze dat ze zowel in de precontractuele faze als alle andere fazen - welke dat ook mogen zijn - gelden ....
Ik bespaar U nog de dwaasheden die de Belgische delegatie verkondigt (19), zoals dat de definities en beginselen niet moeten dienen ter ondersteuning van de modelregels maar net omgekeerd .... Volgen de belgische delegatie zijn er veel te veel modelregels en moeten ze nu vervangen worden door “general principles and key concepts exhaustively identified and explained”. Die willen dus in plaats van een wetboek allicht een filosofische encyclopedie schrijven.
Blijkbaar zijn er daar enkele mensen die de klok hebben horen luiden dat er nood zou zijn aan “fundamentele beginselen”. Ja, als men politieke verklaringen wil opstellen heeft men misschien nood aan enkele goed klinkende frazen, aan een paar bon mots, wat grote woorden om de tekst op te smukken. Maar als het erom gaat “a more coherent european contract law” te ontwikkelen en “to improve the quality of the EC acquis”, dan staat het OGRK mijlenver boven de blab-bla die we vinden in de teksten van de Raad. Ik krijg dan ook de indruk dat men het GRK niet wil als een legistiek instrument, maar als een retorisch instrument, een soort citatenboek met boutades of andere (on)gevleugelde woorden waarmee men kan goochelen als het eens van pas komt.
In plaats daarvan zijn de academici die bij het OGRK betrokken waren nu bezig om voor die domeinen waar er vrijheid van rechtskeuze bestaat met zgn. "optionele instrumenten" uit het ontwerp te distilleren, sets van regels die mits een wijziging of ruime interpretatie van de IPR-regels door partijen zouden unnen gekozen worden als toepasselijk recht.
Matthias E. Storme (1)
1. buitengewoon hoogleraar KU Leuven, advocaat, lid van de CECL (Lando-commissie) en het DCFR Compilation & Tedaction Team
2. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008PC0614:NL:HTML
3. http://www.sgecc.net
4. http://www.acquis-group.org
5. Zie http://www.sellier.de/pages/en/buecher_s_elp/europarecht/index.1.htm
6. http://ec.europa.eu/consumers/policy/developments/contract_law/cont_law_02_nl.pdf
7. http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com_2003_68_nl.pdf
8. http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com2004_nl.pdf
9. Zie http://www.copecl.org
10. Interim Outline Edition Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, ook op http://www.storme.be/DCFRInterim.html. Ze bevat enkel een deel van de artikelen, zonder de commentaar.
11. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, ook op http://www.storme.be/DCFRInterim.html.
12. Zie hierover o.m. ook. M. HESSELINK, "The Consumer Rights Directive and the CFR: Two Worlds Apart?", Briefing note for the European Parliament, February 2009, PE 410.674, 5. ERCL 2009, 290 = http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1346981.
13. "verkoopovereenkomst": iedere overeenkomst betreffende de verkoop van goederen door een handelaar aan een consument, met inbegrip van overeenkomsten met een gemengd doel die zowel goederen als diensten betreffen.
14. Gerhard Dannemann, Judith Rochfeld, Hans Schulte-Nölke, Reiner Schulze, Evelyne Terryn, Christian Twigg-Flesner and Fryderyk Zoll, "Position Paper on the Proposal for a Directive on Consumer Rights", op http://ouclf.iuscomp.org/articles/acquis_group.shtml.
15. "Het contractsbegrip op dieet ?", TPR 2008, p. 305-319, ook op http://www.storme.be/contractsbegripopdieet.pdf.
16. In GPR 2009, p. 1 heeft H. SCHULTE-NOELKE al terecht de draak gestoken met een deel van de onzin die de documenten van de Raad en de nationale delegaties uitkramen: "De CFR im Rat under französcher Präsidentschaft".
17. Vgl. mijn bijdrage "Une question de principe(s) ? Réponse à quelques critiques à l’égard du projet provisoire de « Cadre commun de référence »", 9. ERA-Forum 2008 Supplement 1, p. S65 - S77 = http://storme.be/ERA-ForumTrier2008.pdf.
18. Uit http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st09/st09741.en09.pdf.
19. http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st05/st05821-ad10.en09.pdf, meer bepaald het volgende: " Instead of considering the definitions as a mere technical support of the model rules, it appears that, just as for the general principles, an opposite reasoning could be adopted.
Indeed, some key concepts could be analysed more deeply. Together with the general principles, they could be the foundation on which model rules, proposing a particular materialization of it, could be erected."
Abonneren op:
Posts (Atom)
Posts
