(Editorial in European Review of Private Law 2010/4)
European law is full of paradoxes. This issue of our Review is again an opportunity to point to one of them. On the one hand, there is a tendency to expand the duty of courts to raise ex officio rules of (European Union) law protecting in the first place the rights and interests of private parties, namely consumers. This duty was expanded or at least confirmed in the Asturcom-judgment of the ECJ, albeit under the technique of equivalence of protection: European consumer law has to be treated as if it were national public policy. Given the special context of the case (the question arose in an exequatur procedure for an arbitral award) and the many questions related, we have given ample space to two young colleagues to discuss these. The European citizen appears in this case law as a person not really able to take care of its own interests, and the judge therefore is obliged to set aside unfair contracts.
On the other hand, as dr. Rösler put it in his contribution, "(European law) seeks to make the individual a participant of European integration". Citizens are granted rights of enforcement and (as discussed in the contributions of Rösler and Hazelhorst) in some cases (antidiscrimination law e.g.) or proposals (competition law e.g.) even punitive damages in order to act as private enforcers of public policy. Citizens's rights granted by state liability rules are discussed also from the perspective of an incentive to act efficiently (See the contribution by Dari-Mattiacci, Garoupa and Gomez-Pomar). It is true that these rights are not given to citizens in the belief that they will pursue the public interest, but rather in the belief that "the pursuit of self-interest is vital to a competitive market economy" (Rösler). Adam Smith has already explained us how virtuous self-interest results in invisible cooperation, and according to Bernard Mandeville even private vice results in public benefit (Fable of the Bees).
Geoges Rouhette already showed in 1981 the contradictory images of mankind (Menschbild) in the general civil law on the one hand (in casu the French Code civil) and in consumer law on the other hand (in a thorough analysis of the preparatory works of both)(1) . The same citizens who are unable to take care of their own interests have been promoted to guardians of the public interest.
But even Mandeville has not pretended that the inability to take care of one's own interest results in public benefit. Private inability, Public virtue ? Moreover, shifting the enforcement of public policy to private individuals does not lead to an equal level of enforcement; not all private claims are founded and private enforcement thus also risks to result in a blame game, in lawsuits as lotteries, in disproportionate effects of good or bad luck (as well in competition law as in antidiscrimination law, to name but two examples).
Or have I missed the real meaning of the paradox ? Is there no paradox at all ? Maybe, when rights of consumers have to be raised ex officio by judges as if they form public policy, the ratio is that consumers do not only have a right but also a duty to raise their right in order to advance public policy. It is maybe their task to be instruments of the visible hand of law (2)? Or would it not be safer not to use citizens as instruments of public policy, and believe that it is already beneficial if they pursue private interests as long as this occurs withing the boundaries of that visible hand of law (3). The old fashioned distinction between public and private law is maybe not that mad after all.
(1) "Droit de la consommation et théorie générale du contrat", in Etudes offertes à René Rodière, Dalloz Paris 1981, 247 f.
(2) I borrow the metaper from E.J. MESTMÄCKER, "Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem bei Adam Smith", in: Mestmäcker (Hrsg.), Recht und ökonomisches Gesetz, Baden-Baden 1984, 104.
(3) E.J. MESTMÄCKER, ibid.
zondag, oktober 17, 2010
vrijdag, oktober 01, 2010
Hoe meet je een redelijk compromis ?
(deze tekst verscheen onder een andere titel in Doorbraak oktober 2010)
Werd U ook om de oren geslagen met de mantra dat de N-VA niet tot compromissen bereid en zelfs niet in staat is, en dat de Franstalige partijen al zo verschrikkelijk veel hebben toegegeven en de Vlaamse partijen, of althans N-VA en CD&V nauwelijks iets ? In het bestek van een opiniestuk kan ik U, beste lezer, natuurlijk geen gedetailleerde analyse geven van die zogenaamde toegevingen of gebrek eraan, of liever een weerlegging van die onzin. Maar misschien kan ik wel even de kromme redenering blootleggen die wordt gebruikt.
De meest voor de hand liggende methode om compromisbereidheid en toegevingen te meten is om uit te gaan van de partijprogramma's waarmee de partijen naar de kiezer zijn gegaan en te meten hoeveel daarvan ze opgeven in de onderhandelingen. Tussen de programma's van de N-Va en de PS gaapt een kloof waarbij andere scheidslijnen in het niet verzinken: aan de ene kant een onafhankelijk Vlaanderen met opslorping van het Brussels gewest, aan de andere kant een verhoging van de geldstromen naar het Zuiden, een uitbreiding van Brussel en een Wallo-Brux-constructie waaruit de Vlaamse gemeenschap wordt weggezuiverd. En toch is het niet zo moeilijk om te bepalen wat er zich halfweg bevindt: een halvering van de federale bevoegdheden, een halvering van de transferten en een status-quo voor Brussel. En het is niet de N-VA die die 'redelijkheid' niet wil aan de dag leggen, dat is overduidelijk.
Ja maar, zal U mij zeggen, je mag dat zo niet meten: de N-VA vraagt immers vooral dingen die Vlaanderen niet heeft en de PS wil vooral behouden wat er is. Moeten we voor een redelijk compromis niet de "winst" meten die elke partij maakt ? Wel, ook dit is een legitieme oefening, op voorwaarde dat men ze correct maakt. En dat houdt twee dingen in. Primo is een bevoegdheidsoverdracht die in beide richtingen bijkomende bevoegdheden geeft bij zo'n berekening een nuloperatie. Beide partijen krijgen immers exact hetzelfde, en dit kan in dit perspectief dus niet als een toegeving van de ene aan de andere worden gerekend. En de splitsing van Brussel-Halle-Vilvoorde dan, zal U zeggen, is dat geen 'winst' voor de Vlamingen waar een compensatie tegenover moet staan ? Hola, weer een perverse rekenfout. Als men wil nagaan wie iets 'krijgt', moet men vanzelfsprekend uitgaan van de wettige toestand en mag men het verlies van een onrechtmatige feitelijke toestand natuurlijk niet meetellen. De kieskring BHV is onwettig omdat hij discriminerend is, en het opheffen daarvan kan in dit tweede rekenperspectief dus al evenmin als een franstalige toegeving worden aangerekend.
Wat onze N-VA-bashers aan francobelgische of flandrobelgische kant evenwel doen, is beide methodes voor de berekening van toegevingen door elkaar gebruiken om zo tot de conclusie te komen dat enkel de Franstaligen toegevingen doen, terwijl een correcte berekening precies het tegenovergestelde toont. Die redenering met de Franse slag komt uiteindelijk op hetzelfde neer als de eeuwige discutant die aan zijn gesprekspartner voorstelde om 'het gelijk eerlijk te verdelen': 'als we het eens zijn, heb jij gelijk, en als we het oneens zijn heb ik gelijk'.
Werd U ook om de oren geslagen met de mantra dat de N-VA niet tot compromissen bereid en zelfs niet in staat is, en dat de Franstalige partijen al zo verschrikkelijk veel hebben toegegeven en de Vlaamse partijen, of althans N-VA en CD&V nauwelijks iets ? In het bestek van een opiniestuk kan ik U, beste lezer, natuurlijk geen gedetailleerde analyse geven van die zogenaamde toegevingen of gebrek eraan, of liever een weerlegging van die onzin. Maar misschien kan ik wel even de kromme redenering blootleggen die wordt gebruikt.
De meest voor de hand liggende methode om compromisbereidheid en toegevingen te meten is om uit te gaan van de partijprogramma's waarmee de partijen naar de kiezer zijn gegaan en te meten hoeveel daarvan ze opgeven in de onderhandelingen. Tussen de programma's van de N-Va en de PS gaapt een kloof waarbij andere scheidslijnen in het niet verzinken: aan de ene kant een onafhankelijk Vlaanderen met opslorping van het Brussels gewest, aan de andere kant een verhoging van de geldstromen naar het Zuiden, een uitbreiding van Brussel en een Wallo-Brux-constructie waaruit de Vlaamse gemeenschap wordt weggezuiverd. En toch is het niet zo moeilijk om te bepalen wat er zich halfweg bevindt: een halvering van de federale bevoegdheden, een halvering van de transferten en een status-quo voor Brussel. En het is niet de N-VA die die 'redelijkheid' niet wil aan de dag leggen, dat is overduidelijk.
Ja maar, zal U mij zeggen, je mag dat zo niet meten: de N-VA vraagt immers vooral dingen die Vlaanderen niet heeft en de PS wil vooral behouden wat er is. Moeten we voor een redelijk compromis niet de "winst" meten die elke partij maakt ? Wel, ook dit is een legitieme oefening, op voorwaarde dat men ze correct maakt. En dat houdt twee dingen in. Primo is een bevoegdheidsoverdracht die in beide richtingen bijkomende bevoegdheden geeft bij zo'n berekening een nuloperatie. Beide partijen krijgen immers exact hetzelfde, en dit kan in dit perspectief dus niet als een toegeving van de ene aan de andere worden gerekend. En de splitsing van Brussel-Halle-Vilvoorde dan, zal U zeggen, is dat geen 'winst' voor de Vlamingen waar een compensatie tegenover moet staan ? Hola, weer een perverse rekenfout. Als men wil nagaan wie iets 'krijgt', moet men vanzelfsprekend uitgaan van de wettige toestand en mag men het verlies van een onrechtmatige feitelijke toestand natuurlijk niet meetellen. De kieskring BHV is onwettig omdat hij discriminerend is, en het opheffen daarvan kan in dit tweede rekenperspectief dus al evenmin als een franstalige toegeving worden aangerekend.
Wat onze N-VA-bashers aan francobelgische of flandrobelgische kant evenwel doen, is beide methodes voor de berekening van toegevingen door elkaar gebruiken om zo tot de conclusie te komen dat enkel de Franstaligen toegevingen doen, terwijl een correcte berekening precies het tegenovergestelde toont. Die redenering met de Franse slag komt uiteindelijk op hetzelfde neer als de eeuwige discutant die aan zijn gesprekspartner voorstelde om 'het gelijk eerlijk te verdelen': 'als we het eens zijn, heb jij gelijk, en als we het oneens zijn heb ik gelijk'.
Abonneren op:
Posts (Atom)
Posts
