Europees contractenrecht stap dichterbij ? Eerste bedenkingen bij het ontwerp van optioneel instrument

Op 3 mei publiceerde de Europese Commissie onder de vrij onopvallende titel "Feasability study for a future instrument in European Contract Law" (1) een tekst die nochtans een fundamentele rol zou kunnen spelen in het privaatrecht van de Europese landen. De tekst is namelijk een ontwerp voor een "optioneel instrument" voor hoofdzakelijk koop-verkoopovereenkomsten geschreven door een door de Europese Commissie benoemde groep van deskundigen. Het is een volgende stap in een lang proces van initiatieven, zowel private als overheidsinitiatieven, om te komen tot een min of meer autonoom Europees contractenrecht. Daarmee bedoel ik een contractenrecht dat de meeste vragen betreffende de totstandkoming en nakoming en niet-nakoming van overeenkomsten bepaalt zonder daarbij te moeten terugvallen op lidstatelijk recht; vandaag zijn er natuurlijk vele fragmenten van Europees contractenrecht, vooral in consumentenovereenkomsten, maar het zijn steeds aanvullingen of wijzigingen van het nationaal recht dat in beginsel de contractuele verhouding bepaalt. Daarnaast is er natuurlijk voor internationale koopovereenkomsten het Weens kooprecht als uniform recht dat gerecipieerd is binnen de meeste lidstaten van de EU.

Voorgeschiedenis

Aan de ontwikkeling van zo'n Europees contractenrecht is reeds gewerkt sedert de jaren tachtig van de vorige eeuw. Waar in de schoot van UNIDROIT een expertengroep werkte aan de Unidroit Beginselen voor internationale handelsovereenkomsten (deel 1 1994, deel II 2000 en deel III 2011) (2), werkte grotendeels parallel daaraan de Commission on European Contract Law onder voorzitterschap van prof. Lando (Lando-commissie) aan een Restatement van contractenrecht in en voor Europa, verschenen als Principles of European Contract Law in 3 delen (3). Het werk van deze commissie werd voortgezet door de Study Group on a European Cilvil Code, die onder Restatements opstelde voor het recht inzake bijzondere overeenkomsten, en de Acquis groep die een systematisering van het bestaande Europees contractenrecht maakte, waarna het werk van beiden werd geïntegreerd. Dit geschiedde in het kader van de opdracht van de Europese Commissie om een "Draft Common Frame of reference" op te stellen voor een Europees contractenrecht, een uitdrukking waarvan niemand de precieze betekenis kent en die om die reden juist nuttig was. Het netwerk heeft zijn DCFR volgens afspraak ingeleverd voor einde 2008 en het ontwerp is in 2009 gepubliceerd met uitvoerige commentaren en rechtsvergelijke annotaties (4). Sindsdien is reeds een hele literatuur gewijd aan de daarin bevatte voorstellen. Het ontwerp-CFR was veel ruimer dan enkel koopovereenkomsten en omvatte het hele verbintenissenrecht en een deel van het goederenrecht.

Liefst geen discriminatie

Aangezien de Commissie om politieke redenen op dit ogenblik enkel een ontwerp wil voorstellen voor koop-verkoopovereenkomsten en daarmee verbonden diensten, werd in 2010 de genoemde groep van deskundigen samengesteld om op grond van het DCFR en andere relevante teksten (onder meer het Weens kooprecht) een ontwerp te maken; eerst in de loop der werkzaamheden kreeg de groep de instructie om expliciet te werken aan een tekst die autonoom kan functioneren als een 'optioneel instrument", d.w.z. een contractueel regime dat door de partijen zou kunnen worden gekozen in plaats van het anders toepasselijke nationale recht. Zo’n optionele instrumenten bestaan reeds voor bepaalde vennootschapsvormen, voor sommige soorten grensoverschrijdende procedures, en voor sommige intellectuele rechten. Of die opt-in-mogelijkheid bij koop-verkoop enkel voor grensoverschrijdende overeenkomsten zou worden geboden of ook voor binnenlandse, en of ze zowel voor consumentenovereenkomsten als voor business-to-business contracts zou openstaan, is een politieke vraag die nog openligt en waarover onder meer het zgn. Groenboek Europees contractenrecht van 2009 (5) handelt. Het val te hopen dat de keuze niet beperkt wordt tot grensoverschrijdende overeenkomsten, omdat dat opnieuw een discriminatie zou scheppen tussen binnenlandse en grensoverschrijdende koop-verkopen.

Gezien de opdracht van de groep erin bestond om op basis van het DCFR en enkele andere teksten een qua toepassingsgebied en omvang beperkt ontwerp te maken, ligt het voor de hand na te gaan hoe die opdracht is vervuld, waarin het verschilt van de DCFR en of die wijziging al dan niet een verbetering vormt. Tegelijk moet men de vergelijking maken met het bestaande nationale recht.

Eenvoudiger

De regels zoals ze in het ontwerp te vinden zijn, zijn voor het overgrote deel letterlijk overgenomen uit het DCFR dat zelf reeds sterk door het Weens kooprecht was geïnspireerd). De wijzigingen bestaan vooral daarin dat a) een hele reeks minder essentiële regels gewoon werd weggelaten b) de overgenomen regels soms eenvoudiger werden geformuleerd zonder dat op de inhoud werd gekort c) de regels regelmatig werden ingekort en d) er nog vrij veel bijkomende uitzonderingen ten gunste van consumenten werden opgenomen bovenop de consumentenbescherming die reeds in het Acquis communautaire en ook in het DCFR te vinden was. Waar de wijzigingen onder b) kunnen worden toegejuicht, is dat evenwel zeker niet altijd het geval met de wijzigingen onder a), c) en d).

Wat a) betreft heb ik het niet over de onderwerpen die als geheel werden weggelaten – dat is een verdedigbare keuze (bv. alles wat te maken heeft met vertegenwoordiging, cessie, pluraliteit van partijen, enz) maar vooral het wegsnijden van een hele reeks nuttige regel in de wél behandelde onderwerpen. Voorbeelden: de regel inzake toerekening van kennis, de bindende kracht van de eenzijdige belofte, de protestplicht van een professioneel bij een factuur of orderbevestiging, het regresrecht van de verkoper die garant moet staan voor verkeerder voorstelling van zaken door zijn leverancier of producent, de gevolgen van de inlassing van een voorwaarde, de regels inzake schuldvergelijking, het effect van overmacht op de verjaring, de stuiting van verjaring door daden van executie.

Verregaande toegevingen

De politieke achillespees zou wel kunnen zijn dat men om de consumentenorganisaties mee te krijgen verregaande toegevingen heeft gedaan. Zo zijn een hele reeks bedingen die voor consumentenovereenkomsten op de grijze lijst stonden (d.i. vermoeden van onrechtmatigheid behoudens tegenbewijs) op de zwarte lijst (geen tegenbewijs mogelijk, altijd verboden) – wat weliswaar naar Belgisch recht ook het geval is. Zo wordt de verkoper in een consumentenverkoop ook aansprakelijk voor gebreken die de koper bij aankoop kende of behoorde te kennen (zichtbare gebreken), wat in andere vormen van koop natuurlijk niet het geval is (art. 106). De consument-koper heeft geen verplichting om bij levering de goederen te controleren op gebreken die op dat ogenblik zichtbaar zijn en die te protesteren (art. 108 (3)(b), hoeft de verkoper niet de kans te geven een niet-conforme levering te remediëren (108 (3) a). De consument kan de overeenkomst ook bij een niet-wezenlijke tekortkoming dadelijk ontbinden, en voor de ontbinding geldt er geen enkele termijn, zelfs geen verjaringstermijn (art. 121). Dit alles is des te opvallender omdat een professionele koper zelfs voor verborgen gebreken alle rechten verliest als hij niet binnen de 2 jaar na levering protesteert (ook als de gebreken dan nog verborgen zijn). Ook in andere opzichten kiest het ontwerp ervoor om de regels voor de consumentenkoop en de professionele koop zeer sterk uit elkaar te laten kopen, dit in een tijd waarin het in de parktijk juist steeds moeilijker is om te bepalen of iemand koopt als consument of voor beroepsdoeleinden.

Regressie

Het misschien wel belangrijkste gebrek van het ontwerp is evenwel dat het geen algemene regels bevat inzake niet-nakoming van verbintenissen. Op dat punt is het ontwerp zelfs een regressie ten aanzien van de Code civil van 1804, en nog veel meer in vergelijking met recentere wetboeken of de PECL of de Unidroit Principles.

De remedies worden voor verschillende verbintenissen van de koper en de verkoper apart uitgewerkt, maar niet voor alle verbintenissen of niet voor allemaal volledig. Sommigen denken misschien dat het instrument daardoor gemakkelijker te begrijpen zou zijn voor een leek, maar het tegendeel is waar. Het DCFR had inderdaad een gelaagde structuur, waarin men algemene regels heeft voor alle overeenkomsten en dan enkele bijzondere regels voor de koop-verkoop. Dit ontwerp heeft echter de regeling van de niet-nakoming geheel gefragmenteerd, soms identieke regels twee of drie maal overgenomen, in andere gevallen gemeld dat een regel bij analogie mag worden toegepast, in nog andere gevallen helemaal niets geregeld.

Ter illustratie kan men de behandeling van de ontbinding van overeenkomsten wegens niet-nakoming nemen. In het DCFR vormt die één geheel, en kunnen alle regels op één enkele plaats worden gevonden. In dit ontwerp worden bij de belangrijkste verbintenissen afzonderlijk regels opgenomen inzake ontbinding bij niet-nakoming van die verbintenis, waarbij men letterlijk dezelfde regel meermaals terugvindt (zie art. 115-121 en daarnaast art. 136-142, hoofdstuk 10 c.q. 11)). Voor andere verbintenissen vindt men niets, of wordt er verwezen naar de algemene regels inzake niet-nakoming die evenwel in dit ontwerp niet bestaan (in de DCFR was zo’n verwijzing perfect functioneel) (om die reden kan art. 25 (1) niet werken). Vervolgens moet men terugkeren naar hst. 9 om te weten of er ontbinding mogelijk is bij overmacht of bij toerekenbare niet-nakoming (art. 90 en 91). Voor de gevolgen van de ontbinding moet men vervolgens eerst kijken naar art. 6 dat bij de definities staat in hoofdstuk 1, maar helemaal geen definitie is. Dat artikel bepaalt dat betalingen die opeisbaar waren voor de ontbinding opeisbaar blijven, maar verwijst tegelijk naar een ander hoofdstuk dat handelt over de restitutie van het betaalde. Van hst. 1 moet men dan naar hst. 18, waar men in art. 176 (3) een misleidende regel vindt die overlapt met art. 119 (1) en 140 (1) maar iets anders zegt, om dan eerst in art. 176 tot 180 de regels inzake restitutie na ontbinding te vinden. Kortom de neiging tot simplisme maakt het juist allemaal veel ingewikkelder. Het valt dan ook te hopen dat het ontwerp nog fundamenteel wordt bijgestuurd vooraleer het wordt ingevoerd.

(deze bijdrage verscheen zonder de voetnoten in de Juristenkrant van nr. 230 van 25 mei 2011)

(1) "Feasability study" on European contract law (sales and related services): http://ec.europa.eu/justice/policies/consumer/docs/explanatory_note_results_feasibility_study_05_2011_en.pdf
(2) Te vinden op http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm; nederlandse vertaling op http://storme.eu/PICC.html.
(3) Engelse versie op http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm; nederlandse versie op http://storme/PECLnl.html.
(4) IOutline edition te vinden via http://storme.eu/DCFR.html; full edition: http://www.sellier.de/pages/de/buecher_s_elp/europarecht/643.htm.
(5) Green paper on on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses 2010: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0348:FIN:en:PDF