MINDERHEIDSSTANDPUNT - DISSENTING OPINION
Ik kan me
onmogelijk aansluiten bij het rapport dat de Commissie als een evaluatie van de
'antidiscriminatiewetten' en motiveer dit dan ook in deze 'dissenting opinion'.
I. Inleiding
1. Het
rapport bevat geen evenwichtige evaluatie, maar enkel een ééndimensionele
analyse die systematisch slechts één zijde van de medaille bekijkt en slechts
in één richting aanbevelingen doet, waardoor dit rapport vooral een ideologisch
document is. Om het in klassieke bewoordingen te stellen, is er geen onderzoek
"à charge et à décharge" gevoerd, maar wordt enkel nagegaan of er
niet nog meer gedragingen moeten worden bestreden en bestraft, of er nog betere
repressie van die gedragingen mogelijk is, of de vrijheid niet nog meer kan
worden ingeperkt, en dit zonder dat er enige ernstige aandacht wordt besteed aan
de andere effecten die dergelijke wetgeving of dergelijke toepassing van die
wetgeving veroorzaken.
II. Toetsingskader
2. Evaluatie
impliceert een toetsing aan een toetsingskader, aan 'waarden' of hogere nomen
waaraan men toetst. In een democratische rechtstaat kan een dergelijke toetsing
legitiem op twee wijzen of niveau's, gebeuren, die echter wel uit elkaar moeten
worden gehouden.
3. Aangezien
de commissie bedoeld is om advies te verlenen aan de federale wetgever moet een
evaluatie op de eerste plaats gebeuren binnen het kader van de Belgische
Grondwet en dus in het licht van de regels en beginselen die deze Grondwet voorschrijft,
en wel van het geheel van de grondwettelijke waarden en niet slechts in het
licht van één enkele ideologisch gekozen waarde. In de mate waarin de grondwet
toestaat om bevoegdheden over te hevelen aan supranationale organen, past het natuurlijk
wel om daarbij ook rekening te houden met regels van supranationale oorsprong,
en in het bijzonder wetgeving van de Europese Unie; zij het dat dit laatste op
dit 'eerste' niveau van evaluatie slechts kan gebeuren voor zover die supranationale
regels "geen afbreuk doen
aan de nationale identiteit die besloten ligt in de politieke en
constitutionele basisstructuren of aan de kernwaarden van de bescherming die de
Grondwet aan de rechtsonderhorigen verleent" (GwH arrest 62/2016 van 28
april 2016). Een evaluatie op dit niveau moet dus 1° noodzakelijk binnen de
perken van de Grondwet blijven, en 2° het geheel van de grondrechten in
rekening brengen.
4. Dit betekent
niet dat een evaluatie niet ook dit fundamentele juridisch kader in vraag kan
stellen en voorstellen kan bevatten om de Grondwet of supranationale bepalingen
te wijzigen. Daarbij horen evenwel drie opmerkingen. Ten eerste moet men een
dergelijke evaluatie zeer duidelijk onderscheiden van de eerste. Ten tweede
moet men dan ook duidelijk het toetsingskader aangeven op basis waarvan men de
grondwet en het supranationaal recht evalueert. Als dit toetsingskader niet de
bestaande grondwettelijke orde is, hoort het om transparant te zijn. Zonder uit
te sluiten dat er nog andere mogelijke toetsingskaders zijn, kan een dergelijk
toetsingskader hoofdzakelijk ideologisch zijn dan wel gebaseerd op (sociaal en
mens-)wetenschappelijke methoden. Ten derde is er geen enkele reden om bij een
dergelijke evaluatie de Grondwet niet als bindend te beschouwen maar Europese
Richtlijnen of bepaalde Internationale Verdragen wel.
5. In het
licht hiervan is het evaluatierapport duidelijk onevenwichtig en incoherent,
door enerzijds de wet niet te toetsen aan de grondwettelijke rechten en vrijheden,
en meer nog enkele daarvan in vraag te stellen en verdere inperking ervan aan
te bevelen, maar anderzijds geen enkele kritische houding aan te nemen ten
aanzien van de Europese wetgeving of sommige Internationale Verdragen.
Onder III.
geef ik kort aan waar de evaluatie tekortschiet op het eerste niveau en onder
IV. waar ze tekortschiet op het tweede niveau.
III. Toetsing
binnen het grondwettelijk kader
6. Een
ernstige evaluatie op het eerste niveau vereist aldus dat men deze wetgeving
toetst aan het geheel van de bepalingen in de Grondwet die aan de
rechtsonderhorigen bescherming verleent (in het bijzonder alle bepalingen van
Titel II van de Grondwet, zoals de vrijheid van geweten, van eredienst, van vereniging,
van meningsuiting en drukpers, van onderwijs, van gebruik van eigendom, privacy,
...). Deze bepalingen kan men samenlezen met daaraan corresponderende
bepalingen in supranationale instrumenten, zoals het Europees Verdrag voor de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Charter van
grondrechten van de Europese Unie, zodat bv. ook de vrijheid van ondernemen en
de contracstvrijheid in rekening moeten worden gebracht. Omgekeerd mag eraan
worden herinneren dat België bij de goedkeuring van het UN-Verdrag
rassendiscriminatie een voorbehoud heeft gemaakt wat betreft de vrijheid van
meningsuiting en zich niet heeft verbonden die in te perken.
7. Bij
lezing van het rapport kan men niet anders dan vaststellen dat zeer uitvoerig
wordt onderzocht op welke wijze er nog meer bescherming zou kunnen worden
verleend aan een recht om niet te worden gediscrimineerd in horizontale
verhoudingen (door andere burgers, ondernemingen, ...), dat men afleidt uit de
Grondwet (hoewel dat in art. 10 en 11 niet te lezen is, aangezien die
bepalingen strikt gezien enkel aan de overheid een discriminatieverbod
opleggen) en uit Europese bepalingen, maar geen enkele aandacht wordt besteed
aan de vraag of de bestaande wetgeving of de uitbreiding ervan die men
aanbeveelt, ook impact heeft op andere grondrechten en met name de fundamentele
vrijheden zoals .... Dit is des te merkwaardiger omdat volgens de vaste
rechtspraak van het Grondwettelijk Hof élke inbreuk op een grondrecht een
discriminatie vormt en men er zich dus niet achter kan wegsteken dat de
inperking van deze vrijheden niet tot de opdracht zou behoren, nl. om de
bestrijding van discriminatie te onderzoeken. Er wordt ook niet onderzocht of de
bestaande regels of degene die men voorstelt een billijk evenwicht verzekeren
tussen de verschillende rechten die de Grondwet beschermt (en die, toegegeven,
soms met elkaar op gespannen voet staan).
De
redenering dat men bij de evalautaie van een bepaalde wetgeving enkel zou
moeten nagaan of ze doeltreffend is en
hoe ze nog doeltreffender kan worden gemaakt, en niet ook zou moetn nagaan
welke impact de bestaande of voorgstelde regels hebben op andere rechten en
vrijheden is een redenering een rechtsstaat onwaardig. Met dergelijke
redenering kan men ook aanbevelen dat het doeltreffend zou zijn alle daders van
discriminatie op te hangen, eraan toevoegende dat het niet tot de opdracht van
de evaluator is om zich met de bescherming met het recht op leven bezig te
houden.
8. Het
volstaat evident ook niet om er zich van af te maken door te stellen dat de bestaande
wetgeving niet ongrondwettig werd verklaard door het Grondwettelijk Hof en men
zich dus bij de evaluatie ervan - en bij het aanbevelen van verdere uitbreiding
en aanscherping ervan - geen zorgen moet maken over de Grondwet en de
grondwettelijke waarden. De toetsing door het Grondwettelijk Hof is beperkt en
laat een grote marge aan de wetgever. Wanneer een rapport aan de wetgever
aanbeveelt om die marge systematisch ten nadele van de grondwettelijke vrijheden
in te vullen, is dat geen ernstige evaluatie maar een eendimensioneel
ideologisch programma. Het is ook niet zo dat omdat de bestaande wet de
grondwettigheidstoets zou doorstaan, dat dit ook het geval zou zijn voor een
aanscherming of uitbreiding van de wet.
Bovendien
heeft het Grondwettelijk Hof de bestaande wet slechts grondwetsconform geacht
mits ze op een aantal punten restrictief wordt geïnterpreteerd:
- zo zijn
een aantal strafbepalingen maar ongrondwettig voor zover er een bijzonder opzet
van de dader wordt vereist;
- zo is
art. 22 Antiracismewet maar grondwettig in
zoverre het geen autonoom misdrijf is, en de strafbaarheid van de
vereniging zelf een vereiste is voor de strafbaarheid van het lidmaatschap
(arrest 17/2009 overweging B.79.5); het rapport beveelt nu precies aan om de
tegenovergestelde inbterpretatie te geven aan die "Sippenhaft",
waarmee het dus aanbeveelt om grondwettelijke vrijheid van vereniging op dit
punt terzijde te schuiven.
9. Ook al
kan men uitgaan van de voorrang van de Europese rechtsregels - wat zoals hoger
gezegd krachtens de Belgische Grondwet niét onbeperkt het geval is -, dan nog veronderstelt
een ernstige evaluatie dat men onderzoekt welke marge de Belgische wetgever
heeft en of de wijze waarop die marge is ingevuld wel de meest evenwichtige is,
met de minste impact op andere vrijheden, en het meest bevoorderlijk voor kans
op welvaart. Daarbij zou men met name vaststellen dat de implementatie van dezelfde
Europese Richtlijnen in sommige andere landen, zoals met name in de grootste
lidstaat Duitsland, veel minder verregaand is gebeurd en zou men kunnen nagaan
wat de voordelige of nadelige effecten daarvan zijn.
Met name
zou daarbij moeten onderzocht worden of men wel dezelfde regels kan hanteren:
- voor
enerzijds aanbieders van goederen of diensten die een groot aantal transacties
aanbieden of verrichten en anderzijds aanbieders die slechts een of een beperkt
aantal diensten aanbeiden (odnerscheid dat in het Duiste rehct wordt gemaakt)
- voor
gevallen waar er slechts of een welbepaald aantal personen kunnen worden bediend
(bv. er zijn maar 2 vacatures, er is maar 1 appartement te huur, enz..) en
gevallen waarin er een capaciteit is om een open aantal personen te bedienen
(odnerscheid dat inde wetenschappelijke litaratuur van groot belang wordt
gehecht: in het eerste geval betekent het immers dat wanneer de niet gekozen
persoon zou zijn gekozen, de gekozene evenzeer zou zijn benadeeld als de
niet-gekozen nu).
10. Vanuit
de opdracht om de federale wetgeving te evalueren in een correct normatief
kader moet vanzelfsprekend niet enkel aandacht worden besteed aan de vraag waar
de wetgeving zou kunnen tekortschieten in de bescherming van personen die
discriminatie aanvoeren, maar evenzeer in de bescherming van personen die zich
verweren tegen deze aanvoering van discriminatie. Dit geldt zowel
materieelrechtelijk als procedureel:
-
materieelrechtelijk: er moet een billijk evenwicht worden gezocht tussen
enerzijds bescherming tegen discriminatie en anderzijds de bescherming van de
fundamentele vrijheden, waaronder enerzijds economische vrijheid, die ook de
contracstvrijheid omvat (arrest Sky Europe van het HvJ) en anderzijds de
vrijheden van meninsguiting, onderwijs, vereniging, religie e.d.m.
-
procedureel: er moet een billijk evenwicht worden gezocht tussen enerzijds de
toegang tot de rechter voor klagers en anderzijds voor verweerders het recht
niet nodeloos in een procedure te worden betrokken en het recht van
verdediging.
De
commissie besteedde tot nu toe systematisch aandacht aan de ene kant van de
medaille. Zo wordt er veel aandacht besteed aan de vraag of personen die op
meerdere gronden zouden zijn gediscrimineerd bovenop de bescherming van elk van
die gronden nog extra bescherming nodig hebben. Over de vraag of ook burgers
die onterecht zouden zijn beschuldigd,
bescherming nodig hebben geen woord. Nochtans zijn er ook veel personen
'slachtoffer' van onterechte of frivole beschuldigingen, wat in het verleden
zelfs al tot zelfmoord heeft geleid (zaak-Blackie).
Als we menen
dat er een reële risico op sanctie moet zijn voor wie discrimineert moet er ook
een reëel risicio op sanctie zijn voor wie onterecht beschuldigt van
discriminatie.
11. Een
ernstige evaluatie veronderstelt ook een rechtseconomische analyse, waarop infra IV nader wordt ingegaan.
12. Zij
vereist ook een onderzoek naar de vraag in welke mate ongelijke behandelingen
rationeel zijn, en om die reden gerechtvaardigd. Wanneer economische actoren
onderscheidingen maken, is dat in veruit de meeste gevallen perfect rationeel
gedrag. Zo heeft geen enkele werkgever er belang bij om iemand anders in dienst
te nemen dan de persoon die het best zal functioneren. Omzeggens geen enkele
werkgever zal in de gevallen waarin hij een keuze heeft, de minder efficiënte
keuze maken. Indien die keuzes niet beantwoorden aan wat andere belanghebbenden
verwachten, dan kan het nuttiger zijn de rendene daarvoor te onderzoeken in
plaats van uit te gaan van kwade trouw, al dan niet op grond van 'statistische'
gegevens die op voorhand een hele reeks factoren niet mee opnemen.
IV. Toetsing boven het grondwettelijk kader.
13. Het rapport beantwoordt
ook niet aan de drie vereisten voor een bovengrondwettelijke evaluatie.
Primo maakt het rapport geen onderscheid tussen een evaluatie in het licht
van de Grondwet en een evaluatie buiten de Grondwet om. Waar het in de
ideologie past wordt de Grondwet als argument aangevoerd (art. 10 en 11 van de
Grondwet), waar dit niet in de ideologie past wordt de Grondwet in vraag
gesteld (art. 150 Grondwet, vrijheid van vereniging).
Secundo is het toetsingskader zuiver ideologisch. In dat geval hoort het om
transparant te zijn en bv. duidelijk te stellen dat men een waardenkader
hanteert waarbij de gelijkheid of een bepaalde vorm van gelijkheid altijd de
voorrang moet krijgen en het bestrijden van discriminatie dus een doel op
zichzelf is dat niet in evenwicht moet worden geacht met even belangrijke
doelen of waarden. Er zijn ook andere ideologische opvattingen legitiem in een
democratie, die dan blijkbaar in de evaluatiecommissie op mijn persoon na niet
vertegenwoordigd zijn. En men kan een zuiver ideologische insteek ook
overstijgen door ook wetenschappelijke methoden te gebruiken in de evaluatie. Zo mag men verwachten dat een ernstige
evaluatie minstens ook rechtsvergelijkend en rechtseconomisch gebeurt:
-
rechtsvergelijkend door na te gaan wat de regelgeving is in andere landen en op
welke wijze men daar een evenwicht probeert te vinden tussen met elkaar
strijdende waarden;
- rechtseconomisch
door na te gaan wat zowel de positieve als de negatieve effecten voor de
welvaart zijn van deze wetgeving en van de mogelijke alternatieven (waaronder
ook de afschaffing van de wetgeving).
Tertio, wordt enkel de Grondwet kritisch bejegend en niet het supranationale
recht, wat natuurlijk samenhangt met de zonet geschetste ideologische insteek.
14. Met name twee
soorten rechtseconomisch onderzoek zijn onontbeerlijk voor een ernstige
evaluatie.
Ten eerste vereist
dit onderzoek naar de effecten, en dus naar de kosten naast de baten, de
nadelige effecten naast de voordelige. Rechtseconomische literatuur heeft erop
gewezen dat discriminatieverboden in horizontale verhoudingen globaal genomen
in de samenleving niet voor méér kansen zorgt maar voor minder kansen. Op zijn
minst moet aandacht worden besteed aan de neveneffecten en de kosten (Zie bv. R.A.
EPSTEIN, Equal Opportunity or more
opportunity, London: Civitas London; C. KIRCHNER, "Zivilrechtlicher
Diskriminierungsschutz: ein ökonomischer Ansatz", in S. LEIBLE & M.
SCHLACHTER, Diskriminierungsschutz durch
Privatrecht, München: Sellier 2006, 37 v.).
Bij het onderzoek
naar de effecten hoort ook onderzoek naar de vraag of repressie van bepaalde gedragingen
iets oplost. Met name op het gebied van de uitingsmisdrijven (hate speech e.d.)
is er ook bij ons uitvoerig wetenschappelijk onderzoek verricht dat het
tegendeel aantoont. Een auteur werd weliswaar door de Commissie gehoord (dr. J.
Vrielink, Van haat gesproken, een
rechtsantropologisch onderzoek naar de bestrijding van rasgerelateerde
uitingsdelicten in België,
2010)), maar van zijn conclusie dat dergelijke wetsbepalingen contraproductief
zijn is niets terug te vinden.
15. Ten tweede
vereist dit onderzoek naar de efficiënte van de inzet van schaarse middelen.
Elke vraag om meer
middelen (geld of mankracht) voor de bestrijding van discriminatie betekent dat
diezelfde middelen niet voor andere opdrachten kunnen worden gebruikt. Een
tunnelvisie waarbij men enkel aandacht heeft voor de eigen winkel, verbergt dat
meer middelen voor de bestrijding van discriminatie ook inhoudt dat er minder
middelen zijn voor de bestrijding van andere maatschappelijke kwalen. Het zou
eerlijker zijn om te zeggen welke andere rechten of belangen er dan minder
moeten worden beschermd dan vandaag. Omgekeerd rijst evenzeer de vraag of de
gekozen middelen, namelijk meer repressie, wel de meest efficiënte inzet zijn
om het gewenste doel (meer kansen voor eenieder) te bereiken.
V. Besluit
16. Het staat
eenieder natuurlijk vrij om ideologische en politieke keuzes te maken en te
motiveren. Op grond van de fundamentele vrijheden mag men de religie van de
non-discriminatie aanhangen, en van oordeel zijn dat de wetgever slechts moet
worden beoordeeld aan de mate van repressie van ongelijke behandeling. Anderen
hangen de sharia aan of nog andere radicale religies. Eenieder mag natuurlijk
rapporten schrijven met vijftig tinten grijs om de repressie te vergroten. Maar
zo'n rapport is dan wel een ideologische evaluatie en geen juridische,
economische of wetenschappelijke evaluatie. Wellicht willen velen in het
parlement dat ook: een schaamlapje voor hun ideologische keuzes. Zij worden
goed bediend.
Prof. Matthias E. Storme