Een nieuw verbintenissenrecht: oude wijn in oude zakken

Eenn nieuw burgerlijk wetboek schrijf je niet om de vijf jaar, stelt Eric Dirix in maart 2018 in de Juristenkrant. Dat is inderdaad best zo, en om die reden is een nieuw burgerlijk wetboek maar zinvol als aan een aantal vereisten wordt voldaan. Als men de resultaten van de oefening tot nu toe onderzoekt - en ik baseer me op de versie die aan de Raad van State is voorgelegd, en het bijzonder kritische advies waaraan men volgens de wandelgangen slechts mondjesmaat hier en daar met lange tanden tegemoet zou komen - dan is aan die vereisten geenszins voldaan. 

Ik beperk me tot het verbintenissenrecht, omdat er alleen daarvoor al een advies van de Raad van State is, en omdat dat ook het meest problematisch is. Voor zowel de praktijk als de doctrine vergt het bijzonder veel energie om zich aan te passen aan een nieuw burgerlijk wetboek met een geheel nieuwe nummering. Men mag dat maar eisen wanneer de verbeteringen duidelijk opwegen tegen die inspanning. Een nieuw burgerlijk wetboek is niet gerechtvaardigd wanneer de verbeteringen die erin te vinden zijn even goed kunnen worden ingepast in het bestaande wetboek. Zo heeft men dat al meer dan 200 jaar gedaan; dit jaar bijvoorbeeld doet men dat met een nieuw erfrecht, en in zekere zin ook met de Pandwet van 2013 die dit jaar in werking is getreden (en de structuur van het BW intact heeft gelaten).

Het ontwerp verbintenissenrecht is uitdrukkelijk bedoeld, op enkele relatief belangrijke wijzigingen na, als een hercodificatie van het bestaande recht en niet als een nieuw verbintenissenrecht. Het bevat ontegensprekelijk een aantal inhoudelijke verbeteringen ten aanzien van het geldende recht, zoals een verdere uitwerking van de vertrouwensleer in verband met de totstandkoming van overeenkomsten, de nietigverklaring zonder tussenkomst van de rechter, of een concrete uitwerking van de inhoud van restitutieverbintenissen. Het bevat ook een reeks regels die volgens mij al de lege latagelden, maar waarover discussie bestaat, zodat het verantwoord is ze in het wetboek in te schrijven, zoals aanpassingsbevoegdheid door de rechter bij misbruik van omstandigheden, regels van schuldeiserverzuim, remedies bij tekortkoming op voorhand. Het bevat enkele vernieuwingen waarover men ernstig van mening kan verschillen of ze wel een verbetering zijn, zoals de imprevisieleer, maar waarvoor wel een hervorming van de wet nodig is als men die wil invoeren.

Hogere standaard

Maar dat alles verantwoordt nog geen nieuw BW, en kan perfect gedaan worden door aanpassing van het bestaande BW zonder de hele structuur en nummering te veranderen. Om dat laatste te verantwoorden, moet men aan een hogere standaard voldoen. Wil men vandaag een nieuw BW invoeren, met een nieuwe structuur en nummering, dan mag legitiem worden verwacht dat die structuur en inhoud ook echt hedendaags is en niet blijft vastzitten in 19e-eeuwse voorstellingen en metaforen. Dan mag legitiem worden verwacht dat men daarbij zoveel mogelijk aansluiting zoekt bij de dominante Europese voorbeelden en niet vasthoudt aan de misgroeiingen en koterijen die we in de overgeleverde wetgeving en doctrine kennen. Dan mag legitiem worden verwacht dat men niet enkel de relatief ‘simpele’ leerstukken herschrijft zoals de totstandkoming, geldigheid, nakoming en niet-nakoming van overeenkomsten, maar ook voldoende grondig moderniseert in de meer complexe vraagstukken, zoals meerpartijenverhoudingen of schuldvergelijking. Met name in die twee onderwerpen blijft men bij verouderde concepten en onderscheidingen, zoals het onderscheid tussen hoofdelijkheid en in solidum, of de passieve ondeelbaarheid, of achterhaalde regels over schuldvergelijking, het behouden van de aanvaarding van een derdenbeding door de begunstigde als een foutief criterium voor onherroepelijkheid (waarbij lid 5 en 6 van het desbetreffende artikel elkaar overigens tegenspreken), en meer algemeen het behoud van de foute verwoording van de zogenaamde relativiteit van overeenkomsten enz. Ook bij de klassieke onderwerpen als totstandkoming houdt men vast aan concepten waarvan al lang is aangetoond dat ze geen consistentie bezitten, zoals voorwerp en oorzaak van een overeenkomst. Of nutteloze categorieën zoals de ‘oneigenlijke contracten'. Erger is dat men niet alleen de achterhaalde regels van het BW behoudt, maar een reeks nieuwe fouten invoegt. In een aantal gevallen gaat het om de veralgemening van regels uit gelegenheidsarresten van het Hof van Cassatie, die als algemene regel gewoon onjuist zijn en ons recht nodeloos ingewikkelder maken in plaats van het te verbeteren, zoals - naast andere voorbeelden - een regel alsof de nakoming van de ene verbintenis niet als voorwaarde voor de opeisbaarheid van een andere verbintenis zou kunnen worden bedongen (wat eigenlijk het beding van eigendomsvoorbehoud totaal miskent), of regels over een zogenaamd wegvallen van het voorwerp. In andere gevallen gaat het om de invoering van fouten die er nog niet waren in wet of rechtspraak, zoals de poging om alle zogenaamde rechtstreekse vorderingen - die onderling fundamenteel verschillen - in het procrustesbed van één enkele regeling te willen persen, of het grotendeels afschaffen van de externe werking van een door de schuldenaar bedongen cessieverbod. Bijzonder problematisch is de invoering, wellicht om zuiver ideologische redenen, van de samenloop tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, die tot een explosie van rechtstreekse aansprakelijkheidsvorderingen tegen niet enkel onderaannemers en dienstverleners, maar ook bestuurders van vennootschappen en zo kan leiden; weliswaar wil men die hulppersoon of andere medecontractant in de volgende schakel de mogelijkheid geven zich te beroepen op exoneratiebedingen uit het 'hoofdcontract', maar dat is natuurlijk de foute remedie: de dienstverlener moet zich op zijn eigen exoneratiebeding en enkel daarop kunnen beroepen;. En aangezien het probleem ook niet beperkt is tot exoneratiebedingen kan men daar best gewoon het huidige samenloopverbod behouden of zelfs nog versterken.

Structurele gebreken

Dat de rechtszekerheid gediend zou zijn met het in andere woorden herschrijven van de 'koterijen' van ons recht, wordt in het advies van de Raad van State onderuit gehaald. Terecht stelt de Raad dat bij een hercodificatie die niet bedoeld is als een echte vernieuwing, men de verwoording van een regel enkel mag wijzigen als men ook de inhoud van de regel wil wijzigen. De auteurs verwarren daarentegen te vaak een wetboek met een schoolboek door een veel te uitgesponnen tekst waar men absoluut het scheermes van Ockham op zou mogen toepassen (en dus veel overbodigs wegsnoeien, met name bij de zogenaamde definities). De Pandwet uit 2013, toen wel geschreven door Eric Dirix himself, bevatte een aantal vormelijke gebreken maar was inhoudelijk een zeer degelijke vernieuwing en in een veel beknoptere stijl.

Daarbij komt dat het ontwerp-BW zware structurele gebreken kent. De belangrijkste ervan berusten op twee weliswaar in ons land traditionele verwarringen, maar precies het soort waaraan een nieuw BW een einde zou moeten maken: enerzijds de verwarring tussen overeenkomst en verbintenis en anderzijds de verwarring tussen verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke vragen. Wat het eerste betreft: zou het geen tijd worden om de overeenkomst als rechtshandeling en de contractuele verbintenis als rechtsgevolg of rechtsverhouding uit elkaar te houden? Of in te zien dat een voorkeurrecht geen soort overeenkomst maar een soort recht is?

En wat het tweede betreft: kunnen wij echt nog in de wereld naar buiten komen met een wetboek waarin nergens een hoofdstuk of afdeling te vinden is waarin de regels over eigendomsoverdracht in eigenlijke zin worden geëxpliciteerd (titelvereiste of causaal karakter, consensueel karakter van de levering als uitvoering van de verbintenis, beschikkingsbevoegdheid gecorrigeerd door de regels van derdenbescherming)? Wordt het geen tijd om de regels over conflicten over de eigendom van onlichamelijke goederen te zien als een probleem van goederenrecht dat volgens gelijkaardige regels wordt opgelost als bij lichamelijke goederen? Zodat men één consistent systeem zou hebben in plaats van het herhalen van regels die enkel de cessie en inpandgeving kennen en geen oplossing bieden voor conflicten met delegatie, subrogatie, zogenaamde rechtstreekse vorderingen of schuldvergelijking? Door die verwarring zijn sommige vragen zelfs zowel in het verbintenissenrecht als het goederenrecht geregeld door tegenstrijdige bepalingen, zoals het gevolg van een actio paulianavoor derde-verkrijgers.

Nederlands

Ook is het Nederlands van het ontwerp ondermaats. De zinsconstructies zijn houterig, en meermaals grammaticaal fout, het gebruik van een/de en enkelvoud/meervoud gebeurt vaak op Franse en niet op Nederlandse manier. Veel te vaak gaat het om letterlijk vertaald Frans, zodat de Vlamingen weer eens slechts vertaalde medeburgers zijn.

Inhoudelijk en nog meer qua verwoording en consistentie doet het ontwerp in vele opzichten onder voor Europese voorbeelden zoals de Lando-beginselen, Acquis-beginselen of Draft Common Frame of Reference. Die modellen worden weliswaar als inhoudelijke inspiratie ingeroepen, maar slagen er in om met veel minder woorden en in een veel coherentere terminologie en duidelijker structuur, uiteindelijk meer te zeggen. Minister Geens zou ons land een veel grotere dienst bewijzen door gewoon die modellen over te nemen dan absoluut zijn naam te willen verbinden aan een tekst waarmee ik alvast nooit de geschiedenis zou willen ingaan en mijn Europese collegae niet mee onder ogen durf komen. 

Matthias E. Storme is gewoon hoogleraar aan de KU Leuven.

Deze bijdrage verscheen in de Juristenkrant van 28 juni 2018.