De grondwetgevende meerderheid van ons parlement is recent weer van een onding bevallen, dat op de valreep in het Belgisch Staatsblad van 29 december verscheen. Geniet even mee van het nieuwe art. 22bis lid 2 van onze Grondwet:
"Elk kind heeft het recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen."
Een grondwet hoort geen cataloog van vrome wensen te zijn, maar "supreme law of the land", en een norm moet dus een juridische draagwijdte te hebben. Dus is mijn eerste vraag wat dit zegt over de mening van "volwassenen". De grondwet zegt namelijk niet dat met de mening van een volwassene rekening moet worden gehouden in aangelegenheden die die persoon aangaan. Volgens de basisregels van de juridische uitlegkunde moet een lacune ofwel a pari (naar analogie) worden ingevuld, ofwel a contrario (bij wijze van tegendeel). De grondwetgever zegt hier dus ofwel dat volwassenen niet het recht hebben dat met hun mening rekening wordt gehouden in aangelegenheden die die volwassene aangaan, ofwel dat dit a fortiori geldt voor volwassenen, al zou men ook bij hen natuurlijk kunnen onderscheiden naargelang hun onderscheidingsvermogen.
Volgens art. 28 van de Grondwet heeft "Ieder het recht verzoekschriften, door een of meer personen ondertekend, bij de openbare overheden in te dienen" In combinatie met art. 22 bis II a fortiori leid ik daaruit af dat de overheden nu ook verplicht zijn rekening te houden met die petitie in aangelegenheden die de petenten aangaan. Dat zou voorwaar een grote nieuwigheid zijn, want het lot van petities aan de overheid vandaag is meestal dat er helemaal geen rekening mee wordt gehouden.
PS. Deze onzin komt uit het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind uit 1989 (te vinden op http://www.unicef.nl/unicef/servlet/nl.gx.siteworks.client.http.GetFile/id=52649), maar onze parlemetsleden hebben er wel een eigen "samenvatting" van gemaakt die zeker geen verbetering is. In het Verdrag bv. wordt gesteld dat dat rekening houden met name betrekking heeft op het horen van kinderen in gerechtelijke en administratieve procedures die op dat kind betrekking hebben. Die verduidelijking ontbreekt in art. 22 bis.
woensdag, december 31, 2008
dinsdag, december 30, 2008
Onze keizer-kosters reglementeren het neussnuiten
Vandaag verscheen in het Staatsblad de Wet van 19 december 2008 inzake het verkrijgen en het gebruik van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op de geneeskundige toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek.
De wet is een verdere stap in de verstaatsing van de mens en beoogt voornamelijk om mensen te verbieden om nog aan de zorg voor de eigen gezondheid en die van de familie voorrang te geven bij het gebruik van stamcellen. In zekere zin een nationalisatie van de stamcellen.
Maar de gevolgen kunnen wel hilarisch zijn.
Immers, nadat er eerst een art. 1 en 2 te vinden zijn, begint de wet opnieuw met art. 1. Dat tweede artikel 1 § 1 bepaalt:
Deze wet is van toepassing op de donatie, de wegneming, het verkrijgen, testen, bewerken, preserveren, bewaren, distribueren en gebruiken van menselijk lichaamsmateriaal, bestemd voor de toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek.
In het eerste artikel 1 wordt « menselijk lichaamsmateriaal » gedefinieerd als : elk biologisch lichaamsmateriaal, met inbegrip van menselijke weefsels en cellen, gameten, embryo's, foetussen, evenals de substanties die eruit worden onttrokken, welke ook hun graad van bewerking is.
Het tweede artikel 1 bepaalt verder in § 3: "Deze wet is met name niet van toepassing op haren, lichaamshaar, nagels, urine, moedermelk, stoelgang, tranen en zweet".
Met andere woorden: snot valt wel binnen het toepassingsgebied.
Welke gevolgen heeft dat zoals ? Misschien wel de volgende:
Art. 2 (tweede artikel 2) bepaalt in § 1: "Iedere wegneming van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op een toepassing op de mens of met het oog op het wetenschappelijk onderzoek, evenals elke toepassing op de mens, geschieden onder de verantwoordelijkheid van een arts in een erkend ziekenhuis, zoals bedoeld in de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op 7 augustus 1987, of in een ziekenhuis uitgebaat door het Ministerie van Landsverdediging".
Elk gebruik van snot is dus verboden indien het neussnuiten niet gebeurt onder toezicht van een arts in een erkend ziekenhuis....
§ 2 van hetzelfde artikel bepaalt: "Onverminderd artikel 8, § 2, wordt het weggenomen menselijk lichaamsmateriaal dat voor gebruik zoals bedoeld in in artikel 3, § 1, eerste lid, bestemd is, overgemaakt aan een bank voor menselijk lichaamsmateriaal die voldoet aan de bepalingen bedoeld in deze wet en overeenkomstig deze wet erkend is".
Alle gebruikte zakdoeken moeten dus worden gedeponeerd bij een erkende weefselbank ...
Verder bepaalt artikel Art. 6. § 1. dat verboden zijn :
"1° de wegneming en elke handeling met menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, die niet wordt verricht met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd;
2° elk gebruik van menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, zonder dat deze gepaard gaat met een diagnostisch, preventief, of therapeutisch oogmerk dat nauwkeurig wetenschappelijk gefundeerd is of met een relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd en waarvoor een gunstig advies is uitgebracht door een ethisch comité bedoeld in de wet van 7 mei 2004 betreffende experimenten op de menselijke persoon;
(...)"
Neussnuiten mag dus enkel nog gebeuren wanneer het preventief of therapeutisch oogmerk waarmee het gebeurt precies wetenschappelijk gefundeerd is ....
Nu weten we dus waarmee de koning zich op 19 december heeft moeten bezighouden: met het ondertekenen van onzinnige reglementering. En de pers ons maar vertellen dat er andere dingen van levensbelang waren.
P.S. De aandachtige lezer zal opgemerkt hebben dat ook sperma binnen het toepassingsgebied van de wet valt. Met andere woorden: sex met het oog op voortplanting mag enkel nog gebeuren "met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd" en onder controle van een arts in een erkend ziekenhuis. Het equivalent van de Central London Hatchery and Conditioning Centre ... Of hoe de wetgever er eindelijk in geslaagd is om ongemerkt de totalitaire eugenetische gedachten die Aldous Huxley reeds aan de kaak stelde in Brave New World in de wet in te schrijven.
De wet is een verdere stap in de verstaatsing van de mens en beoogt voornamelijk om mensen te verbieden om nog aan de zorg voor de eigen gezondheid en die van de familie voorrang te geven bij het gebruik van stamcellen. In zekere zin een nationalisatie van de stamcellen.
Maar de gevolgen kunnen wel hilarisch zijn.
Immers, nadat er eerst een art. 1 en 2 te vinden zijn, begint de wet opnieuw met art. 1. Dat tweede artikel 1 § 1 bepaalt:
Deze wet is van toepassing op de donatie, de wegneming, het verkrijgen, testen, bewerken, preserveren, bewaren, distribueren en gebruiken van menselijk lichaamsmateriaal, bestemd voor de toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek.
In het eerste artikel 1 wordt « menselijk lichaamsmateriaal » gedefinieerd als : elk biologisch lichaamsmateriaal, met inbegrip van menselijke weefsels en cellen, gameten, embryo's, foetussen, evenals de substanties die eruit worden onttrokken, welke ook hun graad van bewerking is.
Het tweede artikel 1 bepaalt verder in § 3: "Deze wet is met name niet van toepassing op haren, lichaamshaar, nagels, urine, moedermelk, stoelgang, tranen en zweet".
Met andere woorden: snot valt wel binnen het toepassingsgebied.
Welke gevolgen heeft dat zoals ? Misschien wel de volgende:
Art. 2 (tweede artikel 2) bepaalt in § 1: "Iedere wegneming van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op een toepassing op de mens of met het oog op het wetenschappelijk onderzoek, evenals elke toepassing op de mens, geschieden onder de verantwoordelijkheid van een arts in een erkend ziekenhuis, zoals bedoeld in de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op 7 augustus 1987, of in een ziekenhuis uitgebaat door het Ministerie van Landsverdediging".
Elk gebruik van snot is dus verboden indien het neussnuiten niet gebeurt onder toezicht van een arts in een erkend ziekenhuis....
§ 2 van hetzelfde artikel bepaalt: "Onverminderd artikel 8, § 2, wordt het weggenomen menselijk lichaamsmateriaal dat voor gebruik zoals bedoeld in in artikel 3, § 1, eerste lid, bestemd is, overgemaakt aan een bank voor menselijk lichaamsmateriaal die voldoet aan de bepalingen bedoeld in deze wet en overeenkomstig deze wet erkend is".
Alle gebruikte zakdoeken moeten dus worden gedeponeerd bij een erkende weefselbank ...
Verder bepaalt artikel Art. 6. § 1. dat verboden zijn :
"1° de wegneming en elke handeling met menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, die niet wordt verricht met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd;
2° elk gebruik van menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, zonder dat deze gepaard gaat met een diagnostisch, preventief, of therapeutisch oogmerk dat nauwkeurig wetenschappelijk gefundeerd is of met een relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd en waarvoor een gunstig advies is uitgebracht door een ethisch comité bedoeld in de wet van 7 mei 2004 betreffende experimenten op de menselijke persoon;
(...)"
Neussnuiten mag dus enkel nog gebeuren wanneer het preventief of therapeutisch oogmerk waarmee het gebeurt precies wetenschappelijk gefundeerd is ....
Nu weten we dus waarmee de koning zich op 19 december heeft moeten bezighouden: met het ondertekenen van onzinnige reglementering. En de pers ons maar vertellen dat er andere dingen van levensbelang waren.
P.S. De aandachtige lezer zal opgemerkt hebben dat ook sperma binnen het toepassingsgebied van de wet valt. Met andere woorden: sex met het oog op voortplanting mag enkel nog gebeuren "met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd" en onder controle van een arts in een erkend ziekenhuis. Het equivalent van de Central London Hatchery and Conditioning Centre ... Of hoe de wetgever er eindelijk in geslaagd is om ongemerkt de totalitaire eugenetische gedachten die Aldous Huxley reeds aan de kaak stelde in Brave New World in de wet in te schrijven.
woensdag, december 24, 2008
Wordle van vandaag
En hierbij de Wordle van de voorpagina van deze webstek zoals die er vandaag uitzag (hat tip Luc van Braekel)
maandag, december 22, 2008
De kosten van een proces als loterij
In 1979 publiceerde de Amerikaanse hoogleraar Jeffrey O'Connell het boek "The Lawsuit Lottery" (The Free Press, New York 1979, besproken in Michigan LR 1980,http://www.jstor.org/pss/1288072). Ik moest er onwillekeurig aan denken bij de lezing van het arrest nr. 182/2008 van ons Grondwettelijk Hof, uitgesproken op 18 december jl.
Dat arrest handelt over de vraag onder welke voorwaarden een "winnende" partij in een rechtsgeding de kosten die het voor de eigen advocaat heeft gemaakt kan terugvorderen van de "verliezende" tegenpartij, of preciezer, over de vraag of de wet die dit heeft geregeld (wet van 21 april 2007, http://staatsbladclip.zita.be/staatsblad/wetten/2007/05/31/wet-2007009497.html) dat gedaan heeft op een wijze die conform is met de Grondwet. Daarbij heeft de wetgever gekozen voor een in beginsel "forfaitaire" regeling (een vast bedrag naargelang de geldelijke omvang van de zaak) met een minimum en een maximum waarbinnen de rechter het bedrag kan aanpassen rekening houdende met enkele factoren, zoals de complexiteit van de zaak of het vermogen van de partijen.
Heeft de verliezende partij maar een beperkt inkomen, dan kan de rechter zijn bijdrage in de kosten van de winnende partij (genaamd "rechtsplegingsvergoeding") zelfs verminderen tot een symbolische euro.
Tegen deze wet werden vele argumenten aangevoerd, die allemaal verworpen zijn in een vrij uitvoerig gemotiveerd arrest (op sommige punten al wat meer dan op andere). Ik kan het niet laten daarbij twee elementen onder de aandacht te brengen van de lezer.
1. In een van de middelen tegen de wet werd aangevoerd dat de winnende partij verschillend behandeld wordt naargelang de wederpartij, die ongelijk krijgt, meer of minder "financiële draagkracht" heeft. Dat de kosten die een verliezende partij aan de staat moet betalen voor de werking van het gerecht verschillen naargelang de draagkracht van een partij, is legitiem, en daar ging het ook niet over. Maar waarom zou de andere partij, die ten onrechte werd gedagvaard dan wel verplicht werd om te dagvaarden omdat de eerste partij zijn verplichtingen niet nakomt, zijn advocatenkosten wel of niet kunnen recupereren naargelang de tegenpartij financieel draagkrachtig is of niet ? Het antwoord van het Grondwettelijk Hof in overweging B.14.3. is ontwapenend en bedenkelijk tegelijk:
"Het feit dat een in het gelijk gestelde rechtzoekende zich bevindt tegenover ene in het ongelijk gestelde partij die juridische tweedelijnsbijstand geniet" (d.i. minvermogend is) "en bijgevolg geheel of gedeeltelijk ervan zou kunnen worden vrijgesteld de rechtsplegingsvergoeding te betalen maakt overigens deel uit van de wisselvalligheid van de procedure, zoals het feit dat iedere rechtzoekende kan worden geconfronteerd met een insolvente tegenpartij" De wetgever kan niet verweten worden geen rekening te hebben gehouden me die wisselvalligheden".
Aldus: wie geen geld heeft (of het kan wegsteken) mag misschien gratis gokken in de loterij van het gerecht.
De redenering past natuurlijk in de logica van de post-welvaartsstaat: de overheid belooft veel lekkers zoals een principieel kosteloze toegang tot de rechter voor een minvermogende, maar heeft niet het geld of de wil om de kosten die daaruit voortvloeien zelf te betalen en laat die dus maar ten laste van de andere burgers met wie deze persoon in proces ligt. Dit is ook de logica die achter de antidiscriminatiewetten steekt (zoals ik heb uiteengezet in mijn studie "De juridisering van sociale verhoudingen van de negentiende eeuw tot vandaag", uitgegeven door de Koninklijke Vlaamse Academie Wetenschappen Letteren en Schone Kunsten, Brussel 2005 (De geschiedenis van het recht in de twintigste eeuw, p. 27-75) en ook te vinden op http://storme.be/juridisering.html, p. 38 tot 40).
Men zou natuurlijk ook kunnen betogen dat factoren als ziekte, armoede, werkloosheid enz. deel uitmaken van de wisselvalligheden van het leven, en men het daarom een wetgever niet kan verwijten geen sociale zekerheid te organiseren. Dat is niet mijn stelling, maar ...
2. Verderop in het arrest geeft het Hof aan de wetgever een belangrijke hint, zij het misschien niet luid genoeg opdat deze het zal willen horen.
De verzoekers verwijten aan de wet dat ze geen vergoeding toekent ten laste van de staat wanneer iemand door het Openbaar Ministerie ten onrechte wordt vervolgd (terwijl eenieder wel recht heeft op een vergoeding van een private partij die hem of haar ten onrechte vervolgt of laat vervolgen). Wat zegt het Hof daarop in B.19.10 ?
"De wetgever zou weliswaar ten laste van de Staat, ten behoeve van wie het voorwerp uitmaakt van een beslissing tot vrijspraak of buitenvervolgingstelling, een vergoedingsregeling kunnen invoeren die rekening houdt met de specifieke kenmerken van het strafrechtelijk contentieux. Maar uit het feit dat hij de forfaitaire vergoedingsregeling" (van de wet van 21 april 2007) "niet heeft uitgebreid ten laste van de Staat in geval van vrijspraak of buitenvervolgingstelling, vloeit niet voort dat hij" (de Grondwet of art. 6 EVRM) zou hebben geschonden".
Wie de diplomatieke stijl van het Grondwettelijk Hof kent kan tussen de regels lezen dat het toch wel tijd wordt dat personen die ten onrechte werden vervolgd door het Openbaar Ministerie ook een vergoeding voor de kosten van hun advocaat kunnen terugvorderen. Het is niet zeker dat het Hof voor de Mensenrechten in Straatsburg evenveel door de vingers zou willen zien. Welke Minister van justitie of welk parlementslid neemt het hoogstnodige initiatief ?
Dat arrest handelt over de vraag onder welke voorwaarden een "winnende" partij in een rechtsgeding de kosten die het voor de eigen advocaat heeft gemaakt kan terugvorderen van de "verliezende" tegenpartij, of preciezer, over de vraag of de wet die dit heeft geregeld (wet van 21 april 2007, http://staatsbladclip.zita.be/staatsblad/wetten/2007/05/31/wet-2007009497.html) dat gedaan heeft op een wijze die conform is met de Grondwet. Daarbij heeft de wetgever gekozen voor een in beginsel "forfaitaire" regeling (een vast bedrag naargelang de geldelijke omvang van de zaak) met een minimum en een maximum waarbinnen de rechter het bedrag kan aanpassen rekening houdende met enkele factoren, zoals de complexiteit van de zaak of het vermogen van de partijen.
Heeft de verliezende partij maar een beperkt inkomen, dan kan de rechter zijn bijdrage in de kosten van de winnende partij (genaamd "rechtsplegingsvergoeding") zelfs verminderen tot een symbolische euro.
Tegen deze wet werden vele argumenten aangevoerd, die allemaal verworpen zijn in een vrij uitvoerig gemotiveerd arrest (op sommige punten al wat meer dan op andere). Ik kan het niet laten daarbij twee elementen onder de aandacht te brengen van de lezer.
1. In een van de middelen tegen de wet werd aangevoerd dat de winnende partij verschillend behandeld wordt naargelang de wederpartij, die ongelijk krijgt, meer of minder "financiële draagkracht" heeft. Dat de kosten die een verliezende partij aan de staat moet betalen voor de werking van het gerecht verschillen naargelang de draagkracht van een partij, is legitiem, en daar ging het ook niet over. Maar waarom zou de andere partij, die ten onrechte werd gedagvaard dan wel verplicht werd om te dagvaarden omdat de eerste partij zijn verplichtingen niet nakomt, zijn advocatenkosten wel of niet kunnen recupereren naargelang de tegenpartij financieel draagkrachtig is of niet ? Het antwoord van het Grondwettelijk Hof in overweging B.14.3. is ontwapenend en bedenkelijk tegelijk:
"Het feit dat een in het gelijk gestelde rechtzoekende zich bevindt tegenover ene in het ongelijk gestelde partij die juridische tweedelijnsbijstand geniet" (d.i. minvermogend is) "en bijgevolg geheel of gedeeltelijk ervan zou kunnen worden vrijgesteld de rechtsplegingsvergoeding te betalen maakt overigens deel uit van de wisselvalligheid van de procedure, zoals het feit dat iedere rechtzoekende kan worden geconfronteerd met een insolvente tegenpartij" De wetgever kan niet verweten worden geen rekening te hebben gehouden me die wisselvalligheden".
Aldus: wie geen geld heeft (of het kan wegsteken) mag misschien gratis gokken in de loterij van het gerecht.
De redenering past natuurlijk in de logica van de post-welvaartsstaat: de overheid belooft veel lekkers zoals een principieel kosteloze toegang tot de rechter voor een minvermogende, maar heeft niet het geld of de wil om de kosten die daaruit voortvloeien zelf te betalen en laat die dus maar ten laste van de andere burgers met wie deze persoon in proces ligt. Dit is ook de logica die achter de antidiscriminatiewetten steekt (zoals ik heb uiteengezet in mijn studie "De juridisering van sociale verhoudingen van de negentiende eeuw tot vandaag", uitgegeven door de Koninklijke Vlaamse Academie Wetenschappen Letteren en Schone Kunsten, Brussel 2005 (De geschiedenis van het recht in de twintigste eeuw, p. 27-75) en ook te vinden op http://storme.be/juridisering.html, p. 38 tot 40).
Men zou natuurlijk ook kunnen betogen dat factoren als ziekte, armoede, werkloosheid enz. deel uitmaken van de wisselvalligheden van het leven, en men het daarom een wetgever niet kan verwijten geen sociale zekerheid te organiseren. Dat is niet mijn stelling, maar ...
2. Verderop in het arrest geeft het Hof aan de wetgever een belangrijke hint, zij het misschien niet luid genoeg opdat deze het zal willen horen.
De verzoekers verwijten aan de wet dat ze geen vergoeding toekent ten laste van de staat wanneer iemand door het Openbaar Ministerie ten onrechte wordt vervolgd (terwijl eenieder wel recht heeft op een vergoeding van een private partij die hem of haar ten onrechte vervolgt of laat vervolgen). Wat zegt het Hof daarop in B.19.10 ?
"De wetgever zou weliswaar ten laste van de Staat, ten behoeve van wie het voorwerp uitmaakt van een beslissing tot vrijspraak of buitenvervolgingstelling, een vergoedingsregeling kunnen invoeren die rekening houdt met de specifieke kenmerken van het strafrechtelijk contentieux. Maar uit het feit dat hij de forfaitaire vergoedingsregeling" (van de wet van 21 april 2007) "niet heeft uitgebreid ten laste van de Staat in geval van vrijspraak of buitenvervolgingstelling, vloeit niet voort dat hij" (de Grondwet of art. 6 EVRM) zou hebben geschonden".
Wie de diplomatieke stijl van het Grondwettelijk Hof kent kan tussen de regels lezen dat het toch wel tijd wordt dat personen die ten onrechte werden vervolgd door het Openbaar Ministerie ook een vergoeding voor de kosten van hun advocaat kunnen terugvorderen. Het is niet zeker dat het Hof voor de Mensenrechten in Straatsburg evenveel door de vingers zou willen zien. Welke Minister van justitie of welk parlementslid neemt het hoogstnodige initiatief ?
Raad van Europa discrimineert niet-franstaligen nog meer
(ingezonden naar de Standaard, voorlopig zonder gevolg)
In hun bijdrage "Raad van Europa discrimineert" (zie onderaan als bijlage) klagen De Roover en Defoort aan dat de Raad van Europa zelf personen die noch frans- noch engelstalig zijn discrimineert door informatie enkel in die beide talen ter beschikking te stellen. De situatie is echter nog schrijnender dan zij stellen. De Raad van Europa organiseert het Hof voor de Rechten van de Mens (in Straatsburg), dat in laatste instantie uitspraak doet over klachten over de schending van grondrechten die door het Europees Verdrag mensenrechten (EVRM) worden gewaarborgd, waaronder het recht op toegang tot de rechter zonder discriminatie. Wie echter bij dat Hof wil klagen over schendingen van grondrechten kan dat enkel in het Frans of het Engels doen. Die klacht kan er enkel komen na uitputting van procedures in het binnenland.
In de praktijk betekent dit dat je na een bv. Nederlandstalige procedure een groot deel van het dossier op eigen kosten moet vertalen om te kunnen procederen in Straatsburg. Voor het Hof van de EU in Luxemburg daarentegen kan je zoals het hoort in alle officiële talen van de EU terecht. Dat de Raad van Europa maar eerst eens die grove discriminatie opheft.
------
Raad van Europa discrimineert
De Raad van Europa bezondigt zich aan discriminatie, menen PETER DE ROOVER en ERIC DEFOORT. Europese burgers die niet Engels- of Franstalig zijn, krijgen van de Raad namelijk minder informatie.
Aan discriminatie gaat onze samenleving niet meer zo lichtzinnig voorbij. Vele landen, waaronder het onze, beteugelen het fenomeen strafrechtelijk. Dat een als eerbiedwaardig gekende instelling als de Raad van Europa zich er aan bezondigt, is bijzonder stuitend.
Begin december boog de Kamer van Lokale Overheden zich over de zaak van de kandidaat-burgemeesters van drie faciliteitengemeenten die niet benoemd worden door minister Marino Keulen (Open VLD). Deze Kamer kon in het verleden zelden de aandacht van de Vlaamse pers wekken en leidt een even rustig als onopvallend bestaan, als onderdeel van het Congres van Lokale en Regionale Overheden. Dat is zelf weer een orgaan van de Raad van Europa, net iets meer bekend maar niet te verwarren met de Europese Unie. Over de afwikkeling van de zaak op 2 december berichtte de Vlaamse pers uitgebreid, de Franstalige minder en de rest van de wereld helemaal niet.
Wat doet een belangstellende burger als een Europese instantie, weze het dan een ietwat verdoken als de genoemde Kamer, zich uitspreekt over een zaak die in Vlaanderen politiek bijzonder gevoelig ligt? Hij gaat op zoek naar de gebruikte argumenten om Vlaanderen over de hekel te halen en wendt zich in eerste instantie tot het internet. De Nederlandstalige webstek van de Raad van Europa, www.coe.int/t/nl/com/about_coe, lijkt voor de hand te liggen. Verder dan wat oppervlakkige folderpraat over die Raad vinden we daar echter niet en de Kamer van Lokale Overheden wordt er niet eens vermeld. Een geëngageerde burger laat zich niet zo snel van de wijs brengen en dus klikt die de 'English portal' aan. De 'portail français' was ook een optie geweest. En jawel, nu heeft onze actieve Europese burger prijs, mits door te klikken naar 'Congress of Local and Regional Authorities', resp. 'Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux'. Daar vindt de zoekende burger ruime informatie over de zitting die ons interesseert en kan die kennis nemen van de aangehaalde argumenten en goedgekeurde teksten. Er wordt zelfs een video aangeboden, zodat iedereen het gevoerde debat kan bekijken.
Zo konden wij vaststellen dat de Vlaamse woordvoerders op de zitting van 2 december verplicht waren zich te bedienen van het Engels of Frans. Blijkbaar verschaffen de instellingen van de Raad van Europa voor niet Engels- of Franstaligen (een ruime meerderheid in Europa) geen mogelijkheid om hun belangen in de eigen taal te verdedigen. Een nogal duidelijk geval van discriminatie op basis van taal.
Die discriminatie betreft ook de gewone burgers. Tot onze verbazing staan de teksten uitsluitend ter beschikking in de Engelse en de Franse taal. Nederlandstaligen worden door de Raad van Europa blijkbaar niet beschouwd als volwaardige burgers met recht op volwaardige informatie. Onze taal bestaat voor de Raad van Europa niet, als het meer moet zijn dan wat vouwbladinfo.
Het is dan ook tenminste ironisch te noemen in de goedgekeurde aanbeveling te lezen (we moeten ons behelpen met onze eigen vertaling): 'De Belgische taalwetten, zoals geïnterpreteerd en toegepast door de Vlaamse regering in gemeenten met zogenoemde speciale faciliteiten, maken het moeilijk voor Franssprekende Belgische burgers om deel te nemen aan lokale aangelegenheden.' Die situatie wordt onverenigbaar genoemd met het Europees Charter voor Lokaal Zelfbestuur.
Wij stellen vast dat het taalregime, zoals toegepast door de Raad van Europa, het moeilijk maakt voor Nederlandstalige Europese burgers om kennis te nemen van de besluitvorming van de Raad van Europa. Die situatie lijkt onverenigbaar met de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (in het Nederlands raadpleegbaar op de webstek van de Verenigde Naties, www.unhchr.ch/udhr/lang/dut.htm).
Momenteel loopt onder de auspiciën van de Raad van Europa de campagne 'all different, all equal' (waarvan kennis kan worden genomen op zijn webstek, spijtig genoeg niet in het Nederlands). Dat mooie beginsel krijgt in de Raad van Europa een Orwelliaanse invulling. Alle Europeanen zijn gelijk, maar sommigen zijn meer gelijk dan de anderen.
De Raad van Europa lijkt een teletijdmachine die ons terugflitst naar de negentiende eeuw.
In afwachting van initiatieven door onze regeringen, stuurden wij namens de Vlaamse Volksbeweging een brief naar de Raad van Europa en de betrokken onderafdelingen om deze grove schending aan te klagen van de rechten van Nederlandstaligen (en sprekers van alle andere talen dan Engels of Frans) en de manifeste discriminatie waaraan die Raad van Europa zich schuldig maakt. Wij eisen behandeld te worden als volwaardige en niet als tweederangsburgers van Europa.
Tot deze mistoestand is rechtgezet, komen veroordelingen als deze die Vlaanderen op 2 december te beurt viel bijzonder hypocriet en totaal ongeloofwaardig over.
Benieuwd wat de Raad van Europa ons zal antwoorden; in de, wellicht naïeve, veronderstelling dat ze daar onze brief verstaan. Die hebben we in het Nederlands verstuurd.
In hun bijdrage "Raad van Europa discrimineert" (zie onderaan als bijlage) klagen De Roover en Defoort aan dat de Raad van Europa zelf personen die noch frans- noch engelstalig zijn discrimineert door informatie enkel in die beide talen ter beschikking te stellen. De situatie is echter nog schrijnender dan zij stellen. De Raad van Europa organiseert het Hof voor de Rechten van de Mens (in Straatsburg), dat in laatste instantie uitspraak doet over klachten over de schending van grondrechten die door het Europees Verdrag mensenrechten (EVRM) worden gewaarborgd, waaronder het recht op toegang tot de rechter zonder discriminatie. Wie echter bij dat Hof wil klagen over schendingen van grondrechten kan dat enkel in het Frans of het Engels doen. Die klacht kan er enkel komen na uitputting van procedures in het binnenland.
In de praktijk betekent dit dat je na een bv. Nederlandstalige procedure een groot deel van het dossier op eigen kosten moet vertalen om te kunnen procederen in Straatsburg. Voor het Hof van de EU in Luxemburg daarentegen kan je zoals het hoort in alle officiële talen van de EU terecht. Dat de Raad van Europa maar eerst eens die grove discriminatie opheft.
------
Raad van Europa discrimineert
De Raad van Europa bezondigt zich aan discriminatie, menen PETER DE ROOVER en ERIC DEFOORT. Europese burgers die niet Engels- of Franstalig zijn, krijgen van de Raad namelijk minder informatie.
Aan discriminatie gaat onze samenleving niet meer zo lichtzinnig voorbij. Vele landen, waaronder het onze, beteugelen het fenomeen strafrechtelijk. Dat een als eerbiedwaardig gekende instelling als de Raad van Europa zich er aan bezondigt, is bijzonder stuitend.
Begin december boog de Kamer van Lokale Overheden zich over de zaak van de kandidaat-burgemeesters van drie faciliteitengemeenten die niet benoemd worden door minister Marino Keulen (Open VLD). Deze Kamer kon in het verleden zelden de aandacht van de Vlaamse pers wekken en leidt een even rustig als onopvallend bestaan, als onderdeel van het Congres van Lokale en Regionale Overheden. Dat is zelf weer een orgaan van de Raad van Europa, net iets meer bekend maar niet te verwarren met de Europese Unie. Over de afwikkeling van de zaak op 2 december berichtte de Vlaamse pers uitgebreid, de Franstalige minder en de rest van de wereld helemaal niet.
Wat doet een belangstellende burger als een Europese instantie, weze het dan een ietwat verdoken als de genoemde Kamer, zich uitspreekt over een zaak die in Vlaanderen politiek bijzonder gevoelig ligt? Hij gaat op zoek naar de gebruikte argumenten om Vlaanderen over de hekel te halen en wendt zich in eerste instantie tot het internet. De Nederlandstalige webstek van de Raad van Europa, www.coe.int/t/nl/com/about_coe, lijkt voor de hand te liggen. Verder dan wat oppervlakkige folderpraat over die Raad vinden we daar echter niet en de Kamer van Lokale Overheden wordt er niet eens vermeld. Een geëngageerde burger laat zich niet zo snel van de wijs brengen en dus klikt die de 'English portal' aan. De 'portail français' was ook een optie geweest. En jawel, nu heeft onze actieve Europese burger prijs, mits door te klikken naar 'Congress of Local and Regional Authorities', resp. 'Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux'. Daar vindt de zoekende burger ruime informatie over de zitting die ons interesseert en kan die kennis nemen van de aangehaalde argumenten en goedgekeurde teksten. Er wordt zelfs een video aangeboden, zodat iedereen het gevoerde debat kan bekijken.
Zo konden wij vaststellen dat de Vlaamse woordvoerders op de zitting van 2 december verplicht waren zich te bedienen van het Engels of Frans. Blijkbaar verschaffen de instellingen van de Raad van Europa voor niet Engels- of Franstaligen (een ruime meerderheid in Europa) geen mogelijkheid om hun belangen in de eigen taal te verdedigen. Een nogal duidelijk geval van discriminatie op basis van taal.
Die discriminatie betreft ook de gewone burgers. Tot onze verbazing staan de teksten uitsluitend ter beschikking in de Engelse en de Franse taal. Nederlandstaligen worden door de Raad van Europa blijkbaar niet beschouwd als volwaardige burgers met recht op volwaardige informatie. Onze taal bestaat voor de Raad van Europa niet, als het meer moet zijn dan wat vouwbladinfo.
Het is dan ook tenminste ironisch te noemen in de goedgekeurde aanbeveling te lezen (we moeten ons behelpen met onze eigen vertaling): 'De Belgische taalwetten, zoals geïnterpreteerd en toegepast door de Vlaamse regering in gemeenten met zogenoemde speciale faciliteiten, maken het moeilijk voor Franssprekende Belgische burgers om deel te nemen aan lokale aangelegenheden.' Die situatie wordt onverenigbaar genoemd met het Europees Charter voor Lokaal Zelfbestuur.
Wij stellen vast dat het taalregime, zoals toegepast door de Raad van Europa, het moeilijk maakt voor Nederlandstalige Europese burgers om kennis te nemen van de besluitvorming van de Raad van Europa. Die situatie lijkt onverenigbaar met de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (in het Nederlands raadpleegbaar op de webstek van de Verenigde Naties, www.unhchr.ch/udhr/lang/dut.htm).
Momenteel loopt onder de auspiciën van de Raad van Europa de campagne 'all different, all equal' (waarvan kennis kan worden genomen op zijn webstek, spijtig genoeg niet in het Nederlands). Dat mooie beginsel krijgt in de Raad van Europa een Orwelliaanse invulling. Alle Europeanen zijn gelijk, maar sommigen zijn meer gelijk dan de anderen.
De Raad van Europa lijkt een teletijdmachine die ons terugflitst naar de negentiende eeuw.
In afwachting van initiatieven door onze regeringen, stuurden wij namens de Vlaamse Volksbeweging een brief naar de Raad van Europa en de betrokken onderafdelingen om deze grove schending aan te klagen van de rechten van Nederlandstaligen (en sprekers van alle andere talen dan Engels of Frans) en de manifeste discriminatie waaraan die Raad van Europa zich schuldig maakt. Wij eisen behandeld te worden als volwaardige en niet als tweederangsburgers van Europa.
Tot deze mistoestand is rechtgezet, komen veroordelingen als deze die Vlaanderen op 2 december te beurt viel bijzonder hypocriet en totaal ongeloofwaardig over.
Benieuwd wat de Raad van Europa ons zal antwoorden; in de, wellicht naïeve, veronderstelling dat ze daar onze brief verstaan. Die hebben we in het Nederlands verstuurd.
zondag, december 21, 2008
De verhouding tussen "rechtssysteem", rechtstraditie" en democratie
Is het begrip rechtssysteem een gedateerd begrip ? Ik denk niet dat het voorbijgestreefd is, maar het moet wel worden genuanceerd.
9Enerzijds moet het begrip rechtssysteem worden aangevuld en gecorrigeerd aan de hand van het begrip rechtstraditie, en wel om twee redenen. Ten eerste verbergt het begrip rechtssysteem een deel van de rechtswerkelijkheid. Het recht ken nog andere “formanten” (legal formants) (1) dan alleen de formele rechtsbronnen. Verschillende elementen van “traditie” spelen daarbij soms een belangrijke rol. De grenzen van rechtstradities vallen daarbij niet helemaal samen met die van rechtssystemen; er kunnen overlappende en tegenstrijdige tradities aanwezig zijn binnen een rechtssysteem zowel als over de grenzen van rechtssystemen heen. Een herwaardering van de notie traditie behoedt ons ook voor de valse gedachte dat elke rechtsregel eenvoudigweg ter beschikking staat van de gevestigde macht. Zo ook kan de idee van een ongeschreven “aloude constitutie” erg nuttig zijn in onze tijd om de burgers telkens opnieuw te beschermen tegen misbruiken door de macht, hoe democratisch die macht ook moge zijn verworven.
Anderzijds moet de gedachte van een rechtssysteem ook niet weggeworpen worden, noch als analyse-instrument noch als normatieve idee.
Als analyse-instrument helpt het begrip rechtssysteem ons om bewust te blijven van het feit dat de openheid van een rechtssysteem voor input van buitenuit sterk bepaald wordt door interne factoren. De interne machtsverhoudingen binnen het systeem bepalen welke input van buiten uit wordt aanvaard en hoe deze wordt behandeld, gewijzigd en gebruikt. Aldus is de extreme openheid van het Belgische rechtssysteem voor internationaal publiekrecht m.i. een symptoom van de diepe identiteitscrisis van België en een manier om steun te zoeken tegen het verder uiteenvallen van het land in een internationale rechtsorde, die echter de nationale rechtsorde noch kan noch mag vervangen. Ze is ook evident verbonden met de belangen van bepaalde personen, instellingen of gemeenschappen en in het bijzonder hun pogingen de gevestigde belangen te handhaven door beroep te doen op internationale regels. Ten dele is de rol van het niet-nationale recht ook de weerwraak van de juristen jegens de politici, nadat de politici zich meester hebben gemaakt van de rechtstraditie die het veld was van de juristen, en gehandeld hebben alsof alles in die traditie vatbaar is voor wijziging op grond van de subjectieve wil van de wetgever. Het is echter de vraag of de remedie (het formuleren van abstracte rechtsbeginselen die voorrang zouden hebben op het positieve recht van de democratisch gelegitimeerde instellingen) niet erger is dan de kwaal.
Als normatieve idee blijft het concept van een rechtssysteem om meerdere redenen waardevol. Op de eerste plaats is het streven naar coherentie in het recht een uitdrukking van de imperatief van gelijke rechtsbescherming van de burgers. Het concept rechtssysteem is ook verbonden met de beginselen van transparantie en verantwoordelijkheid van de wetgever. In die zin is het concept rechtssysteem natuurlijk ook verbonden met de natiestaat. Deze centraliseert de rechtsvormende macht om deze transparanter en democratischer uit te oefenen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat “multilevel governance” en democratie onverzoenbaar zouden zijn. Het Zwitserse federalisme bewijst het tegendeel. Maar er rijst wel een ernstig democratieprobleem wanneer de voorrang (supremacy) wordt verleend aan regels die worden uitgevaardigd door niet verkozen organen die een of ander soort volkenrecht ontwikkelen zonder zich in het democratisch proces te moeten verantwoorden tegenover de bevolking (en bovendien nog eens vaak ontsnappen aan de belastingplicht die voor andere burgers geldt). Dat is nog meer het geval wanneer het internationaal recht dat op die manier wordt opgelegd niet het product is van een gemeenschappelijke rechtstraditie, maar in wezenlijke onderdelen de negatie van de betrokken naties – zoals we zien in de negatie van de christelijke traditie in het ontwerp van Europese grondwet en dito in het verdrag van Lissabon. Immers, zoals de Amerikaanse Antonin Scalia terecht opmerkte, “the Constitution is meant to protect against, rather than conform to, current "widespread belief" – een grondwet strekt ertoe ons te beschermen tegen hedendaags gangbare opvattingen en niet om ons te verplichten er ons aan te conformeren ... .
(1) Voor de betekenis van deze uitdrukking, zie vooral R. SACCO, “Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39. American Journal of Comparative Law (1991) 1 v. en 343 v.; en La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica Parijs, 1991; A. WATSON, ”From legal transplants to legal formants”, 43. American Journal of Comparative Law (1995), p. 469 v.
(2) Zie hierover mijn rede “Om niet te delen in haar zonden. Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de “vrijheit hunder constitutien”, in Vivat academia 2007 nr. 137, p. 139-165, ook op http://www.storme.be/omniettedeleninhaarzonden.htmlb; in het bijzonder in verband met de Brabanntse (en Vlaamse) omwenteling van 1789: Geert VAN DEN BOSSCHE, Enlightend Innovation and the Ancient Constitution. The intellectual justifications of Revolution in Brabant (1787-1790), Koninklijke Vlaamse Academie W.K. Brussel 2001; voor Engeland J.G.A. POCOCK, The Ancient Constituton and Feudal Law, Cambridge University Press 1957.
(3)In Maryland v. Craig, 27 juni 1990 (http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-478.ZS.html). Zie ook de bespreking van deze visie door R. VAN CAENEGEM, Historical considerations on judicial review and federalism in the United States of America, with special reference to England and the Dutch Republic, Koninklijke Vlaamse Academie van België voor Wetenschappen en Kunsten, Brussel 2003, p. 19.
(dit is het slot van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)
9Enerzijds moet het begrip rechtssysteem worden aangevuld en gecorrigeerd aan de hand van het begrip rechtstraditie, en wel om twee redenen. Ten eerste verbergt het begrip rechtssysteem een deel van de rechtswerkelijkheid. Het recht ken nog andere “formanten” (legal formants) (1) dan alleen de formele rechtsbronnen. Verschillende elementen van “traditie” spelen daarbij soms een belangrijke rol. De grenzen van rechtstradities vallen daarbij niet helemaal samen met die van rechtssystemen; er kunnen overlappende en tegenstrijdige tradities aanwezig zijn binnen een rechtssysteem zowel als over de grenzen van rechtssystemen heen. Een herwaardering van de notie traditie behoedt ons ook voor de valse gedachte dat elke rechtsregel eenvoudigweg ter beschikking staat van de gevestigde macht. Zo ook kan de idee van een ongeschreven “aloude constitutie” erg nuttig zijn in onze tijd om de burgers telkens opnieuw te beschermen tegen misbruiken door de macht, hoe democratisch die macht ook moge zijn verworven.
Anderzijds moet de gedachte van een rechtssysteem ook niet weggeworpen worden, noch als analyse-instrument noch als normatieve idee.
Als analyse-instrument helpt het begrip rechtssysteem ons om bewust te blijven van het feit dat de openheid van een rechtssysteem voor input van buitenuit sterk bepaald wordt door interne factoren. De interne machtsverhoudingen binnen het systeem bepalen welke input van buiten uit wordt aanvaard en hoe deze wordt behandeld, gewijzigd en gebruikt. Aldus is de extreme openheid van het Belgische rechtssysteem voor internationaal publiekrecht m.i. een symptoom van de diepe identiteitscrisis van België en een manier om steun te zoeken tegen het verder uiteenvallen van het land in een internationale rechtsorde, die echter de nationale rechtsorde noch kan noch mag vervangen. Ze is ook evident verbonden met de belangen van bepaalde personen, instellingen of gemeenschappen en in het bijzonder hun pogingen de gevestigde belangen te handhaven door beroep te doen op internationale regels. Ten dele is de rol van het niet-nationale recht ook de weerwraak van de juristen jegens de politici, nadat de politici zich meester hebben gemaakt van de rechtstraditie die het veld was van de juristen, en gehandeld hebben alsof alles in die traditie vatbaar is voor wijziging op grond van de subjectieve wil van de wetgever. Het is echter de vraag of de remedie (het formuleren van abstracte rechtsbeginselen die voorrang zouden hebben op het positieve recht van de democratisch gelegitimeerde instellingen) niet erger is dan de kwaal.
Als normatieve idee blijft het concept van een rechtssysteem om meerdere redenen waardevol. Op de eerste plaats is het streven naar coherentie in het recht een uitdrukking van de imperatief van gelijke rechtsbescherming van de burgers. Het concept rechtssysteem is ook verbonden met de beginselen van transparantie en verantwoordelijkheid van de wetgever. In die zin is het concept rechtssysteem natuurlijk ook verbonden met de natiestaat. Deze centraliseert de rechtsvormende macht om deze transparanter en democratischer uit te oefenen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat “multilevel governance” en democratie onverzoenbaar zouden zijn. Het Zwitserse federalisme bewijst het tegendeel. Maar er rijst wel een ernstig democratieprobleem wanneer de voorrang (supremacy) wordt verleend aan regels die worden uitgevaardigd door niet verkozen organen die een of ander soort volkenrecht ontwikkelen zonder zich in het democratisch proces te moeten verantwoorden tegenover de bevolking (en bovendien nog eens vaak ontsnappen aan de belastingplicht die voor andere burgers geldt). Dat is nog meer het geval wanneer het internationaal recht dat op die manier wordt opgelegd niet het product is van een gemeenschappelijke rechtstraditie, maar in wezenlijke onderdelen de negatie van de betrokken naties – zoals we zien in de negatie van de christelijke traditie in het ontwerp van Europese grondwet en dito in het verdrag van Lissabon. Immers, zoals de Amerikaanse Antonin Scalia terecht opmerkte, “the Constitution is meant to protect against, rather than conform to, current "widespread belief" – een grondwet strekt ertoe ons te beschermen tegen hedendaags gangbare opvattingen en niet om ons te verplichten er ons aan te conformeren ... .
(1) Voor de betekenis van deze uitdrukking, zie vooral R. SACCO, “Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39. American Journal of Comparative Law (1991) 1 v. en 343 v.; en La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica Parijs, 1991; A. WATSON, ”From legal transplants to legal formants”, 43. American Journal of Comparative Law (1995), p. 469 v.
(2) Zie hierover mijn rede “Om niet te delen in haar zonden. Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de “vrijheit hunder constitutien”, in Vivat academia 2007 nr. 137, p. 139-165, ook op http://www.storme.be/omniettedeleninhaarzonden.htmlb; in het bijzonder in verband met de Brabanntse (en Vlaamse) omwenteling van 1789: Geert VAN DEN BOSSCHE, Enlightend Innovation and the Ancient Constitution. The intellectual justifications of Revolution in Brabant (1787-1790), Koninklijke Vlaamse Academie W.K. Brussel 2001; voor Engeland J.G.A. POCOCK, The Ancient Constituton and Feudal Law, Cambridge University Press 1957.
(3)In Maryland v. Craig, 27 juni 1990 (http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-478.ZS.html). Zie ook de bespreking van deze visie door R. VAN CAENEGEM, Historical considerations on judicial review and federalism in the United States of America, with special reference to England and the Dutch Republic, Koninklijke Vlaamse Academie van België voor Wetenschappen en Kunsten, Brussel 2003, p. 19.
(dit is het slot van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)
De ontwaarding van het staatsburgerschap
De betekenis van het (Belgisch) staatsburgerschap is in de jongste decennia sterk verminderd.
Op de eerste plaats verbiedt het recht van de Europese Unie, met zeer beperkte uitzonderingen, elk onderscheid op grond van nationaliteit, althans ten aanzien van burgers van andere lidstaten (ten dele ook daarbuiten). Op basis van het Verdrag van Maastricht is ook de meerwaarde inzake kiesrecht inzake lokale verkiezingen weggevallen.
Ook de meerwaarde van de Belgische nationaliteit vergeleken met het niet-bezitten ervan is, eenmaal men legaal in het land verblijft, sterk verminderd. Tegelijkertijd zijn ook de vereisten om de Belgische nationaliteit te verkrijgen zeer sterk afgezwakt (“snel-belg-wet”).
In het huidige recht zijn dus nog slechts een zeer beperkt aantal rechten afhankelijk van het Belgisch staatsburgerschap, waaronder het kiesrecht bij parlementsverkiezingen en toegang tot sommige openbare ambten. Op grond van het nieuwe WIPR wordt Belgisch recht ook voor veel meer vragen toegepast ten aanzien van vreemdelingen die hier verblijven, vermits de gewone verblijfplaats de nationaliteit ten dele heeft vervangen als aanknopingsfactor.
De indruk rijst daardoor dat de Belgische overheid het niet meer tot zijn taak ziet om de eigen burgers een bijzondere bescherming te bieden, wat men ook ziet in de ontwikkeling van het uitleveringsrecht. Er is een belangrijk verschil met de Duitse opvatting van de staat (overheid) als een waarborg voor de eigen burgers, zoals die recent nog tot uiting kwam in een beslissing van het Bundesverfassungsgericht waarbij de uitlevering van een Duitser (in casu zelfs genaturaliseerd van Syrische afkomst) ondanks een Europees arrestatiebevel werd geweigerd; de Duitse wet die het Europese kaderbesluit (1) omzette werd ongrondwettig verklaard (2), precies omdat ze aan Duitse staatsburgers geen hogere bescherming bood dan aan niet-burgers; het Hof benadrukte dat het een fundamenteel kenmerk is van de grondwettelijke orde dat een staat zijn burgers specifiek moet beschermen.
Hoe verschillend de ideologie in het Belgische recht vandaag is kan men zien aan het arrest van het Hof van beroep te Gent dat (3) het Vlaams Blok een criminele organisatie noemde om het discriminatie op basis van nationaliteit zou nastreven. Het Hof besliste dat de omstandigheid dat zelfs internationale verdragen (zelfs art. 1.2 van het verdrag tegen rassendiscriminatie) staten toelaat een onderscheid te maken tussen burgers en vreemdelingen, private personen nog niet de vrijheid geeft dat te doen... Misschien kan men toch de vraag stellen of deze officiële politiek die discriminatie op grond van nationaliteit ook aan private personen verbiedt niet precies leidt tot een verscherping van de afkeer tegen discriminatiebestrijding die daarbij niet langer publiek wordt bekendgemaakt maar des te meer in private kring (wat sommige Duitse politici de ‘Vier-Augen-Gesellschaft’ hebben genoemde, de vier-ogen-maatschappij (4)).
(1) Kaderbesluit Raad van de EU betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, nr. 2002/584/JBZ, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002F0584:NL:HTML.
(2) Verfg 18 juli 2005,
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html; Engelse samenvatting op http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg05-064en.html. Zie mijn commentaar op
http://storme.be/meerwaardeduitsenationaliteit.html.
Het Cypriotische Hooggerechtshof heeft de uitlevering van eigen onderdanen zelfs simpelweg ongrondwettig verklaard zonder zich druk te maken over het Europees recht, arrest nr. 294/2005 van 7 november 2005, besproken door A. TSADIRAS in 44. Common market law review 2007, 1515 v., ook opgenomen in http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/polju/EN/EJN680.pdf.
(3) Hof Gent 21 april 2004, CGKR v. Vlaamse concentratie, http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=322.
(4) De term zou zijn uitgevonden ofwel door sociaal-democraat Bodo Hombach ofwel door de Hamburgse burgemeester Klaus von Dohnanyi. Zie mijn "Onder vier ogen ..." http://storme.be/ondervierogen.html
(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)
Op de eerste plaats verbiedt het recht van de Europese Unie, met zeer beperkte uitzonderingen, elk onderscheid op grond van nationaliteit, althans ten aanzien van burgers van andere lidstaten (ten dele ook daarbuiten). Op basis van het Verdrag van Maastricht is ook de meerwaarde inzake kiesrecht inzake lokale verkiezingen weggevallen.
Ook de meerwaarde van de Belgische nationaliteit vergeleken met het niet-bezitten ervan is, eenmaal men legaal in het land verblijft, sterk verminderd. Tegelijkertijd zijn ook de vereisten om de Belgische nationaliteit te verkrijgen zeer sterk afgezwakt (“snel-belg-wet”).
In het huidige recht zijn dus nog slechts een zeer beperkt aantal rechten afhankelijk van het Belgisch staatsburgerschap, waaronder het kiesrecht bij parlementsverkiezingen en toegang tot sommige openbare ambten. Op grond van het nieuwe WIPR wordt Belgisch recht ook voor veel meer vragen toegepast ten aanzien van vreemdelingen die hier verblijven, vermits de gewone verblijfplaats de nationaliteit ten dele heeft vervangen als aanknopingsfactor.
De indruk rijst daardoor dat de Belgische overheid het niet meer tot zijn taak ziet om de eigen burgers een bijzondere bescherming te bieden, wat men ook ziet in de ontwikkeling van het uitleveringsrecht. Er is een belangrijk verschil met de Duitse opvatting van de staat (overheid) als een waarborg voor de eigen burgers, zoals die recent nog tot uiting kwam in een beslissing van het Bundesverfassungsgericht waarbij de uitlevering van een Duitser (in casu zelfs genaturaliseerd van Syrische afkomst) ondanks een Europees arrestatiebevel werd geweigerd; de Duitse wet die het Europese kaderbesluit (1) omzette werd ongrondwettig verklaard (2), precies omdat ze aan Duitse staatsburgers geen hogere bescherming bood dan aan niet-burgers; het Hof benadrukte dat het een fundamenteel kenmerk is van de grondwettelijke orde dat een staat zijn burgers specifiek moet beschermen.
Hoe verschillend de ideologie in het Belgische recht vandaag is kan men zien aan het arrest van het Hof van beroep te Gent dat (3) het Vlaams Blok een criminele organisatie noemde om het discriminatie op basis van nationaliteit zou nastreven. Het Hof besliste dat de omstandigheid dat zelfs internationale verdragen (zelfs art. 1.2 van het verdrag tegen rassendiscriminatie) staten toelaat een onderscheid te maken tussen burgers en vreemdelingen, private personen nog niet de vrijheid geeft dat te doen... Misschien kan men toch de vraag stellen of deze officiële politiek die discriminatie op grond van nationaliteit ook aan private personen verbiedt niet precies leidt tot een verscherping van de afkeer tegen discriminatiebestrijding die daarbij niet langer publiek wordt bekendgemaakt maar des te meer in private kring (wat sommige Duitse politici de ‘Vier-Augen-Gesellschaft’ hebben genoemde, de vier-ogen-maatschappij (4)).
(1) Kaderbesluit Raad van de EU betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, nr. 2002/584/JBZ, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002F0584:NL:HTML.
(2) Verfg 18 juli 2005,
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html; Engelse samenvatting op http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg05-064en.html. Zie mijn commentaar op
http://storme.be/meerwaardeduitsenationaliteit.html.
Het Cypriotische Hooggerechtshof heeft de uitlevering van eigen onderdanen zelfs simpelweg ongrondwettig verklaard zonder zich druk te maken over het Europees recht, arrest nr. 294/2005 van 7 november 2005, besproken door A. TSADIRAS in 44. Common market law review 2007, 1515 v., ook opgenomen in http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/polju/EN/EJN680.pdf.
(3) Hof Gent 21 april 2004, CGKR v. Vlaamse concentratie, http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=322.
(4) De term zou zijn uitgevonden ofwel door sociaal-democraat Bodo Hombach ofwel door de Hamburgse burgemeester Klaus von Dohnanyi. Zie mijn "Onder vier ogen ..." http://storme.be/ondervierogen.html
(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)
Mag een rechter die in de minderheid is dit bekendmaken ?
In de Fortisverkoop-soap van de voorbije dagen ging het vooral – en terecht- om vragen van “scheiding der machten”, of correcter gezegd: onafhankelijkheid van de rechterlijke macht tegenover de wetgevende en uitvoerende macht (want van een scheiding tussen die twee laatste is er in België niet veel te merken). Het gaat om een fundament van onze rechtsstaat waarop niet te beknibbelen valt. Daarnaast wordt ook meermaals verwezen naar een ander traditioneel principe van de Belgische rechtsorde, namelijk het “geheim van de deliberatie” dat geschonden zou zijn door een rechter die in het college dat een uitspraak moest doen in de minderheid was. Anders dan bij de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht gaat het hier om een veel minder fundamenteel beginsel, en kunnen over de juiste en de gewenste draagwijdte daarvan enkele vragen worden gesteld. Daarbij wil ik het niet hebben over het naar buiten laten lekken van relevante gegevens over de onenigheid die tussen de verschillende rechters die over een zaak oordelen, gelekt vooraleer de beslissing is uitgesproken. Het lijkt me duidelijk dat dit onaanvaardbaar is, omdat ook daardoor de onafhankelijkheid van het gerecht onder druk komt te staan. Maar de situatie ligt toch enigszins anders vanaf het ogenblik van de uitspraak.
Als we de regels en gebruiken op dit punt in andere westerse rechtsstaten bekijken, dan zien we namelijk dat in heel wat landen minstens bij bepaalde rechtscolleges, het volstrekt normaal is dat zowel de opvatting van de meerderheid, als die van de minderheid in een college van rechters, publiek wordt gemaakt. Er zijn landen waar de regel zelfs luidt dat elke rechter publiek zijn opinie moet geven, en de afwezigheid van een aparte mening dus inhoudt dat men akkoord gaat met de uitspraak. Dat zien we in omzeggens alle rechtbanken van de “common law” landen, d.i. Engeland, de Verenigde Staten en andere landen van de Anglo-Amerikaanse traditie. Dat zien we ook in de arresten van het Europees Hof voor de rechten van de Mens in Straatsburg. De regel geldt ook in Griekenland, in Israël en een reeks andere landen. Men maakt daarbij een onderscheid tussen de zogenaamde “dissenting opinion” en de “concurring opinion”: in het eerste geval komt de rechter tot een andere conclusie dan de meerderheid en geeft hij daarvoor de argumenten, in het tweede geval komt de rechter tot dezelfde conclusie als de meerderheid, maar met andere argumenten. In Scandinavië is er zelfs een zekere traditie dat de rechters in het openbaar beraadslagen.
In andere landen bestaat er een beperktere mogelijkheid voor de rechters om desgewenst een minderheidsopinie te publiceren, bv. enkel in de procedure in hoger beroep of voor het hoogste gerecht, of enkel in het laatste geval. Zo bestaat de mogelijkheid in Duitsland bij het Grondwettelijk Hof, maar ook bij de hoogste rechtscolleges in een reeks “Latijnse” landen, zoals onder meer Spanje, Portugal, Argentinië, Chili en andere Latijns-Amerikaanse landen, in Midden-Europese landen zoals Hongarije, Kroatië, Slovenië e.d.m.
M.i. is het wenselijk om ook bij ons deze regel althans bij sommige rechtscolleges in te voeren, met name zeker bij het Hof van cassatie en de Raad van State. Ik wil immers een onderscheid maken tussen procedures waarvan het voornaamste doel is het geschil tussen partijen op te lossen en die waarin het ook of zelfs vooral gaat om een “principekwestie” en het arrest minstens feitelijk een gezag heeft voor alle gelijkaardige gevallen. Bij het Grondwettelijk Hof kan men bij ons nog als verzachtende omstandigheid inroepen dat dit paritair is samengesteld uit Nederlandstaligen en Franstaligen en dat het verbergen van de meningsverschillen leidt tot meer compromissen die op dat niveau nodig zijn om de Belgische Staat in stand te houden, maar dat speelt niet bij de andere rechtscolleges. Die zetelen bijna altijd met eentalige kamers, ook het Hof van cassatie en de Raad van State. Zeker de cassatieprocedure strekt er verder niet toe om het geschil te beslechten, maar wel om een uitspraak over het recht te doen. In die gevallen is het belangrijk dat de arresten zo goed mogelijk gemotiveerd zijn, en de regel dat elke rechter individueel zijn mening bekendmaakt verplicht alle rechters om hun mening zo goed mogelijk te argumenteren. Vandaag zijn er veel arresten waarin de motivering een compromis is tussen verschillende visies en die daarom duister, soms incoherent, of nietszeggend zijn. Gaat het er enkel om het geschil te beslechten, dan is dat minder erg, maar als het erom gaat het recht uit te leggen is dit een ernstig tekort waaraan separate opinions zeker ten dele kunnen en zouden verhelpen. De traditionele Frans-Belgische opvatting stelt de rechter voor als een anonieme “mond van de wet”; maar het verborgen houden van meningsverschillen over de interpretatie van de wet neemt die verschillen niet weg. In een volwassen democratische rechtsstaat is het achterhaald om dit beeld op te houden. Laten we dus minstens bij de hogere rechtscolleges toch maar de rechters de vrijheid geven om minderheidsmeningen bekend te maken bij het uitspreken van de beslissing.
Als we de regels en gebruiken op dit punt in andere westerse rechtsstaten bekijken, dan zien we namelijk dat in heel wat landen minstens bij bepaalde rechtscolleges, het volstrekt normaal is dat zowel de opvatting van de meerderheid, als die van de minderheid in een college van rechters, publiek wordt gemaakt. Er zijn landen waar de regel zelfs luidt dat elke rechter publiek zijn opinie moet geven, en de afwezigheid van een aparte mening dus inhoudt dat men akkoord gaat met de uitspraak. Dat zien we in omzeggens alle rechtbanken van de “common law” landen, d.i. Engeland, de Verenigde Staten en andere landen van de Anglo-Amerikaanse traditie. Dat zien we ook in de arresten van het Europees Hof voor de rechten van de Mens in Straatsburg. De regel geldt ook in Griekenland, in Israël en een reeks andere landen. Men maakt daarbij een onderscheid tussen de zogenaamde “dissenting opinion” en de “concurring opinion”: in het eerste geval komt de rechter tot een andere conclusie dan de meerderheid en geeft hij daarvoor de argumenten, in het tweede geval komt de rechter tot dezelfde conclusie als de meerderheid, maar met andere argumenten. In Scandinavië is er zelfs een zekere traditie dat de rechters in het openbaar beraadslagen.
In andere landen bestaat er een beperktere mogelijkheid voor de rechters om desgewenst een minderheidsopinie te publiceren, bv. enkel in de procedure in hoger beroep of voor het hoogste gerecht, of enkel in het laatste geval. Zo bestaat de mogelijkheid in Duitsland bij het Grondwettelijk Hof, maar ook bij de hoogste rechtscolleges in een reeks “Latijnse” landen, zoals onder meer Spanje, Portugal, Argentinië, Chili en andere Latijns-Amerikaanse landen, in Midden-Europese landen zoals Hongarije, Kroatië, Slovenië e.d.m.
M.i. is het wenselijk om ook bij ons deze regel althans bij sommige rechtscolleges in te voeren, met name zeker bij het Hof van cassatie en de Raad van State. Ik wil immers een onderscheid maken tussen procedures waarvan het voornaamste doel is het geschil tussen partijen op te lossen en die waarin het ook of zelfs vooral gaat om een “principekwestie” en het arrest minstens feitelijk een gezag heeft voor alle gelijkaardige gevallen. Bij het Grondwettelijk Hof kan men bij ons nog als verzachtende omstandigheid inroepen dat dit paritair is samengesteld uit Nederlandstaligen en Franstaligen en dat het verbergen van de meningsverschillen leidt tot meer compromissen die op dat niveau nodig zijn om de Belgische Staat in stand te houden, maar dat speelt niet bij de andere rechtscolleges. Die zetelen bijna altijd met eentalige kamers, ook het Hof van cassatie en de Raad van State. Zeker de cassatieprocedure strekt er verder niet toe om het geschil te beslechten, maar wel om een uitspraak over het recht te doen. In die gevallen is het belangrijk dat de arresten zo goed mogelijk gemotiveerd zijn, en de regel dat elke rechter individueel zijn mening bekendmaakt verplicht alle rechters om hun mening zo goed mogelijk te argumenteren. Vandaag zijn er veel arresten waarin de motivering een compromis is tussen verschillende visies en die daarom duister, soms incoherent, of nietszeggend zijn. Gaat het er enkel om het geschil te beslechten, dan is dat minder erg, maar als het erom gaat het recht uit te leggen is dit een ernstig tekort waaraan separate opinions zeker ten dele kunnen en zouden verhelpen. De traditionele Frans-Belgische opvatting stelt de rechter voor als een anonieme “mond van de wet”; maar het verborgen houden van meningsverschillen over de interpretatie van de wet neemt die verschillen niet weg. In een volwassen democratische rechtsstaat is het achterhaald om dit beeld op te houden. Laten we dus minstens bij de hogere rechtscolleges toch maar de rechters de vrijheid geven om minderheidsmeningen bekend te maken bij het uitspreken van de beslissing.
dinsdag, december 16, 2008
Bedenkingen bij de plaats van het internationaal publiekrecht in de belgische rechtsorde
(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)
Het Belgische recht wordt vandaag gekenmerkt door de omzeggens volledige afwezigheid van enige dam tegen het binnenstromen van internationaal publiekrecht; de sluizen staan open.
A. Overdraagbaarheid van bevoegdheden
1. Ten eerste heeft de Belgische grondwet de meeste verregaande bepaling inzake overdraagbaarheid van elke bevoegdheid of onderdeel van de soevereiniteit aan internationale organisaties. Deze bepaling, in de huidige nummering van de Grondwet art. 34, werd ingevoerd in 1970, vele jaren na de ratificatie van de Europese Verdragen in 1957. De overdracht van bevoegdheden aan de Europese Gemeenschappen was tot 1970 duidelijk ongrondwettig, maar weinigen schenen een probleem te maken van deze terzijdestelling van de Grondwet. Vandaag zijn er geen grondwettelijke belemmeringen meer voor de uitverkoop van nationale bevoegdheden; er is niets vergelijkbaars met de strikte vereisten die daarvoor gelden in de Grondwetten van de meeste andere Europese lidstaten, en waarbij omzeggens steeds een wijziging van de grondwet vereist is vooraleer een nieuw Europees Verdrag kan worden geratificeerd. Sommige lidstaten hebben verder ook onwijzigbare bepalingen in hun Grondwet - zo bv. art. 79 van de Duitse Grondwet, dat het onmogelijk maakt om de democratische en federale vorm van de Duitse staat te veranderen. Volgens het Duitse Bundesverfassungsgericht houdt dit in dat het zwaartepunt van de politieke macht bij de Duitse natiestaat moet blijven (de demos van de Duitse grondwet is de Duitse en geen onbestaande Europese demos) (BVerfG 12 oktober 1993, BVerfGE 89, 55 = http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv089155.html). Een dergelijke waarborg van de demo-cratie is geheel afwezig in de Belgische grondwet.
2. In beginsel is er nog deze beperking, dat een overdracht van bevoegdheden aan een internationale organisatie niet de bevoegdheid kan omvatten om in te gaan tegen (andere) uitdrukkelijke bepalingen van de Grondwet zelf. Nochtans is ook dit geschonden geweest in het verleden. Toen het Verdrag van Maastricht werd gesloten in 1992, dat voorzag in kiesrechten voor burgers van andere Europese lidstaten bij de lokale verkiezingen, stelde de Raad van State (afdeling wetgeving) - terecht - dat het verdrag niet kon worden geratificeerd tenzij vooraf de Belgische grondwetsbepaling zou worden gewijzigd die het kiesrecht voor alle verkiezingen voorbehield aan Belgische staatsburgers (R.v.St., Advies van 6 mei 1992, Parl. Stukken Kamer 1991-92, nr. 482/1, p. 69-72). Regering en parlement stoorden er zich niet aan en het Verdrag werd geratificeerd zonder grondwetswijziging. Wanneer later de Europese Richtlijn inzake kiesrechten diende te worden omgezet, zette de regering-Dehaene het parlement onder zware druk om de Grondwet te wijzigen aangezien dit "noodzakelijk was om onze internationale verplichtingen na te leven".
B. Rechtstreekse werking en voorrang van internationaal publiekrecht
3. Vervolgens is het ook zo dat de Belgische rechtbanken, daarin gevolgd door de meerderheid van de rechtsleer en de politici, aan elke regel van internationaal (publiek)recht met rechtstreekse werking voorrang geven boven het Belgische recht. Deze voorrang van het volkenrecht over het nationale recht wordt door de meeste auteurs zelfs evident gevonden en gezien als een traditioneel kenmerk van het Belgische recht, hoewel het dat niet is. Het is m.i. in tegendeel een "invented tradition".
Dit vraagstuk moet aan de hand van twee vragen ontleed worden. De eerste vraag is onder welke voorwaarden regels van internationaal recht deel uitmaken van het interne recht, de tweede of ze voorrang hebben op het (andere) nationaal recht.
4. Wat de eerste vraag betreft, lijkt het Belgische recht er vandaag van uit te gaan dat alle regels van internationaal publiekrecht die België verbinden ook deel uitmaken van het interne recht - de zogenaamde monistische leer, als onderscheiden van de dualistische leer die door de meeste andere landen wordt aangehangen. M.i. is dit monisme ten dele het gevolg van een misverstand. Het standaardarrest dat men meestal ten gronde legt aan de aanvaarding van het internationaal recht als deel van het interne recht is het arrest-Drecoll van Hof van cassatie d.d. 25 januari 1906, dat het volgende stelde:
Attendu qu’à des degrés divers le Droit des Gens forme partie du Droit respectif des Nations;
Que ce principe est si vrai que Blackstone déclarait que la Loi des Nations, c’est-à-dire le Droit des Gens, quand il s’élève une question qui est de son ressort, doit, en Angleterre, être adopté dans toute sa plénitude par la loi commune et être regardé comme faisant partie de la loi du pays;
Que, de même, aux Etats-Unis le droit des Gens est considéré comme formant partie intégrante de la loi du pays, ainsi que l’attestaient déjà Thomas Jefferson et Daniel Webster, qui tous deux ont rempli des fonctions de secrétaire d’Etat;
Que la Cour suprême y a placé le droit des gens coutumier au même rang que le droit des gens conventionnel, et a proclamé que les Cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national;
Attendu que ce principe est également vrai en Belgique.
In dit arrest wordt het beginsel dat internationaal recht deel uitmaakt van het interne recht gemotiveerd met een verwijzing naar het Engelse en Amerikaanse recht. Maar deze beide rechtsstelsels zijn uitgesproken dualistisch en helemaal niet monistisch betreffende het grootste deel van wat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen ! Het is dus duidelijk dat het begrip internationaal recht als deel van het interne recht in 1906 helemaal niet het domein omvatte dat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen. Wat begrepen werd als internationaal recht, dat deel uitmaakte van het nationale recht, was niet een ander niveau van rechtsregels dan die van het overige nationale recht, maar een stel rechtsregels die andere vragen betroffen dan die van het andere nationale recht. Enkel in die zin maakte het internationaal recht in Engeland en de VS deel uit van het interen recht (en dan nog was de verwijzing naar Blackstone fout : In zijn Commentaries schreef Blackstone immers over de 1709 Act of Queen Anne (7 Anne cap. 12) betreffende immuniteit van buitenlandse diplomaten dat “In consequence of this statute thus declaring and enforcing the law of nations, these privileges are now held to be part of the law of the land”, wat duidelijk betekent dat het eerst door de invoering ervan bij statute was dat die privilegies deel zijn gaan uitmaken van het interne recht (vgl. E.R. ADAIR, “The law of nations and the common law of England. A study of 7 Anne cap. 12”, 2. Cambridge Historical Journal 1928, p. 290 v.). Het is wel correct dat Lord Mansfield de tegenovergestelde mening was toegedaan, nl. dat the law of nations ook zonder incorporatie deel uitmaakte van het Engelse recht, met name in in Triquet v. Bath (1764) 3 Burr. 1478).
Het arrest van 1906 begreep internationaal recht in de zin van het Romeinsrechtelijke concept van ius gentium, als de rechtstak die zich bezighoudt met het recht inzake vreemdelingen, diplomaten e.d.m. en met de relaties tussen staten in het internationale verkeer (maar zeker niet met mensenrechten !). In zoverre deze materies niet geregeld werden door nationale wetten of geratificeerde verdragen, werden ze beheerst door een transnationaal gewoonterecht, het in de loop der eeuwen voor deze vragen ontwikkelde ius gentium. Het gebied van het "internationaal recht" in het arrest van 1906 omvatte veeleer internationaal privaatrecht dan wat nu internationaal publiekrecht wordt genoemd. En de idee dat deze gewoonterechtelijke regels voorrang zouden hebben boven nationale wetten was manifest niet aanvaard.
Anders dan in het Engelse en Amerikaanse recht heeft in het Belgische recht in de loop van de twintigste eeuw echter een monistische opvatting de bovenhand gekregen. Ingevolge die leer maakt elke regel die België verbindt in de interstatelijke rechtsorde deel uit van het interen recht en heeft deze rechtstreekse werking onder dezelfde voorwaarden als andere nationale wettelijke of grondwettelijke bepalingen, d.i. wanneer de bewoordingen voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn om toepasbaar te zijn in een concreet geschil voor de nationale rechter zonder verdere implementatiemaatregelen.
5. Het tweede punt, namelijk de voorrang van regels van internationale oorsprong boven regels van nationale oorsprong, is nog veel meer een relatief recente ontwikkeling. Nog in 1966 besliste het Hof van cassatie betreffende gewoonterechtelijke regels van volkenrecht (dus niet betreffende een geratificeerd verdrag) in dezelfde zin als de Engelse en Amerikaanse rechtspraak:
Attendu que quelque éventuelle contradiction entre le droit interne (...) et les principes coutumiers du droit international public (...) qui gouvernent les relations entre Etats, encore serait-il que ces derniers principes ne sauraient faire échec à l’application du premier (Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966 I, 1211.)
Vgl. voor het Engelse recht Lord Atkin in Chung Chi Cheung v. The King, (1937) AC 160 op p. 168, in 33. The American Journal of International Law 1939, (376) 378:
“international law has no validity save in so far as its principles are accepted and adopted by our own domestic law. (…)The courts acknowledge the existence of a body of rules which nations accept among themselves. On any judicial issue, the seek to ascertain what the relevant rule is, and having found it, they will treat it as incorporated into the domestic law, so far as it is not inconsistent with rules enacted by statutes or finally declared by their tribunals”.
Het is duidelijk dat gewoonterechtelijke regels van volkenrecht waarover het hier gaat gezien werden als subsidiaire regels, d.i. regels die toepassing vonden zolang er geen nationale regeling gold krachtens een wet of een andere nationale rechtsbron van vergelijkbare rang. Zij golden dus slechts praeter legem en zeker niet contra legem.
6. Op 27 mei 1971 velde het Hof van cassatie het beruchte arrest in de zaak Fromagerie Franco-Suisse Le Ski betreffende een conflict tussen het Europees Gemeenschapsrecht en een latere nationale wet (“smeltkaasarrest”, Arr Cass 1971, 959, concl. Procureur-Generaal W. Ganshof Van Der Meersch = Pas. 1971 I, 886. In overeenstemming met de leer van het Gemeenschapsrecht en gegeven de wijziging van de Grondwet in 1970, was de beslissing dat het Gemeenschapsrecht voorrang had boven niet alleen een eerdere maar ook een latere nationale wet, correct.
Doorgaans leest men in dit arrest evenwel ook een erkenning van een algemene voorrang van de "internationale rechtsorde" op het nationale recht. Deze radicale en verreikende interpretatie volgt m.i. niet uit dat arrest, maar is wel de heersende leer vandaag. Wel kan men met zekerheid stellen dat het arrest ook de voorrang van door België geratificeerde verdragen boven de nationale wet impliceert.
Deze stelling is (a) minder onschuldig is dan ze lijkt, en (b) bovendien des te merkwaardiger omdat het Hof van cassatie nooit de toetsing door de (gewone) rechter van wetten aan de grondwet heeft aanvaard.
7. ad a) Volgens Prof. Paul Vermeulen (hoogleraar staatsrecht VUB en later Eerste Voorzitter van de Raad van State) was het arrest ingegeven door de wens van het Franstalige establishment om de Belgische taalwetten te kunnen toetsen aan volkenrechtelijke regels en op die manier mogelijks terzijde te schuiven (zie o.m. zijn tussenkomst in Actualité du contrôle juridictionnel des lois, journées juridiques Jean Dabin, Faculté de droit UCL, Larcier Brussel 1973, p. (554 v.) 555 en 557 v.) en meer algemeen om een instantie te hebben die zich boven de Vlaamse meerderheid in het Belgische Parlement kon plaatsen. Weliswaar had men in “Straatsburg” niet veel binnengehaald (het arrest van het EHRM van 23 juli 1968 in de “Belgische taalzaak” liet de taalwetten omzeggens helemaal heel; men bekwam enkel de zeer beperkte “liberté du père de famille”. Zie http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699959&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 of Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 6), maar daar kon een rechtstreekse werking van het internationaal recht zoals geïnterpreteerd door Belgische (cassatie)rechters misschien wel aan verhelpen. Zou het werkelijk toeval zijn dat het arrest van 1971 er kwam kort nadat de grondwetswijziging van 1970 de taalgrens had ingeschreven in de Grondwet, zodat alvast de taalwetten niet meer op basis van een grondwettigheidstoetsing konden worden terzijde geschoven ?
Ten aanzien van de grondwet is de Franstalige houding minder eenduidig: enerzijds stond de Grondwet een Franstalige interpretatie in de weg doordat de grondwetswijziging van 1970 duidelijke de indeling van het land in drie eentalige taalgebieden en één tweetalig gebied had bevestigd. Anderzijds hadden de Franstaligen in “Straatsburg” ook niet veel binnengehaald. Minstens sommige Franstalige academici streefden vanaf 1971 naar een grondwettigheidstoetsing door het minstens toen nog sterk Franstalig georiënteerde Hof van cassatie, en verwierpen de wettelijke regeling van 1971 die de bevoegdheidsonflicten aan de Raad van State toevertrouwde (die vanuit Franstalig oogpunt niet voldoende betrouwbaar werd geacht, wat overigens tot op vandaag het geval is met weerkerende scheldpartijen tegen de “chambre flamingante” van de Raad van State). In die lijn pleitte ook procureur-generaal Ganshof van der Meersch in 1973 voor grondwettigheidstoetsing door de gewone rechter (en dus uiteindelijk door het Hof van cassatie) (Concl. Ganshof van der Meersch voor het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, Arr. 1974, 969 = , R.W. 1974-75, 77). De wet die de bevoegdheidsconflicten aan de Raad van State toevertrouwde werd nooit uitgevoerd en in 1984 werd een apart Arbitragehof, paritair en zonder taalkamers, opgericht. Sinds de inwerkingtreding van dit paritaire Grondwettelijk Hof werd voor de Franstalige agenda de voorrang van het internationaal recht (of wat daaronder wordt verstaan) weer een prioriteit.
8 ad b) De grondwettigheidstoetsing is steeds verworpen geweest sedert een eerste arrest van Cass. 23 juli 1849, Pasicrisie 1849, I p. 443. Mijn ervaring als advocaat leert me dat minstens een deel van de rechterlijke macht “niet houdt van de Grondwet”, en zeker het Hof van cassatie niet. Dit is manifest het geval sinds de grondwettigheidstoetsing ingevolge een grondwetswijziging werd ingevoerd, maar daarbij werd toevertrouwd aan een nieuw Hof, het Grondwettelijk Hof (eerst Arbitragehof genoemd). Het Hof van cassatie heeft sindsdien talloze excuses uitgevonden om in strijd met zijn wettelijke verplichting toch maar geen prejudiciële vragen te stellen aan dat Grondwettelijk Hof of zelfs het gezag van gewijsde van arresten van dat Hof naast zich neer te leggen (bv. in het arrest van 20 december 2007, RW, 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited”).
9. Rechtsvergelijkend bekeken hebben zeer weinige landen hun soevereiniteit zo verregaand opgegeven als België. Vele landen aanvaarden weliswaar de voorrang van geratificeerde internationale verdragen boven nationale wetten. Sommige aanvaarden ook de voorrang van "algemeen erkende beginselen van volkenrecht" voor nationale wetten (bv. art. 25 van het Duitse Grundgesetz; vgl. ook art. 190 van de Zwitserse federale grondwet). Zeer weinige landen echter aanvaarden de voorrang van gelijk welke gewoonterechtelijke regel van volkenrecht boven het nationale recht, laat staan van allerlei betwiste interpretaties van volkenrechtelijke beginselen door comités van vanuit democratisch oogpunt erg betwistbaar allooi (zoals bv. het Comité voor Uitbanning van Rassendiscriminatie).
C. Onrechtstreekse werking
10. Ten derde maken zelfs volkenrechtelijke regels zonder rechtstreekse werking in zekere zin deel uit van het Belgische interne recht. Zij mogen en moeten namelijk worden gebruikt bij de uitlegging van het nationale recht. Zo werden bv. normen en verslagen van de Wereldgezondheidsorganisatie meermaals gebruikt om de Belgische wetgeving uit te leggen (Bv. Cass. 1 oktober 1997, Arr 1997, 378; R.v.St. 10 juli 2002, nr. 109.145, Bourdeaud’hui e.a.; R.v.St. 25 October 2001, nr. 100.331, Coghe; R.v.St. 17 September 1999, nr. 82.291, Mutualité libérale Centre-Charleroi-Mons).
11. Opmerkelijk is ook de wijze waarop het Grondwettelijk Hof verwijst naar regels van volkenrecht, aangezien dit Hof geen bevoegdheid heeft om de conformiteit van wetten met het volkenrecht te toetsen, maar enkel de bevoegdheid om ze aan de Grondwet te toetsen. Desalniettemin gebruikt het Hof regels van volkenrecht als middel voor de uitlegging van de nationale grondwet telkens wanneer de grondwettelijke regel in wezen dezelfde is of over hetzelfde handelt als de volkenrechtelijke. In de praktijk gaat het dan met name om regels over fundamentele rechten en vrijheden in internationale regelingen zoals het EVRM
en de VN-Conventie over burgerlijke en politieke rechten.
D. Voorrang boven de Grondwet?
12. De positie van het Hof van cassatie is zelfs nog extremer: volgens dat Hof zou het volkenrecht, minstens de mensenrechtenverdragen, zelfs voorrang hebben boven de Grondwet. De Grondwet is aldus in België niet meer "the supreme law of the land". De Belgische grondwetgevende macht heeft aldus de controle over het eigen rechtssysteem verloren - wat vanuit democratisch perspectief bijzonder problematisch is.
Het Grondwettelijk Hof anderzijds heeft terecht geoordeeld dat het bevoegd is om de grondwettigheid te toetsen van wetten die internationale verdragen ratificeren (Bv. Grondwettelijk Hof nr. 26/91 van 16 oktober 1991, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1991/1991-026n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 12/94 van 3 februari 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-012n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 33/94 van 26 april 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-033n.pdf). Dit impliceert logisch gezien ook de voorrang van de Grondwet boven dergelijke verdragen. Het Hof probeert doorgaans wel een verzoenende interpretatie, door waar mogelijk een interpretatie te geven die geen conflict veroorzaakt tussen de Grondwet en internationaalrechtelijke verplichtingen, maar kiest waar nodig toch – en terecht - voor de voorrang van de Grondwet (Met name in arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008 inzake de inperking van het beroepsgeheim van de advocaat door in uitvoering van Europese richtlijnen uitgevaardigde witwaswetgeving, zie http://grondwettelijkhof.be/public/n/2008/2008-010n.pdf).
13. Bij Bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft de wetgever evenwel de grondwettigheidstoetsing door het Grondwettelijk Hof ingeperkt door elke toetsing door middel van een prejudiciële procedure van de wetten tot ratificatie van de Europese Verdragen en het EVRM onmogelijk te maken (en dus voor de reeds bestaande verdragen elke toetsing onmogelijk te maken) en voor toekomstige verdragen deze te beperken tot een abstracte toetsing gevorderd door een belanghebbende binnen 60 dagen na de afkondiging. Indien Europese instellingen een Europees Verdrag "evolutief" interpreteren, door het buiten de grenzen van de oorspronkelijke bedoelingen en bewoordingen (original intent) van de verdragsluitende staten uit te rekken, en er een draagwijdte aan geven die strijdig is met de Belgische grondwet, dan bestaat daartegen geen remedie meer in het Belgische rechtssysteem (Een manifest voorbeeld van zo'n evolutieve interpretatie is het arrest-Marckx van het EHRM d.d. 1 juni 1979, waarbij traditionele familierechtelijke regels strijdig werden verklaard met het EVRM, hoewel dit zonder twijfel de original intent van de verdragspartijen te buiten ging).
Volgens art. 26 §2 van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof van 6 januari 1989 is het Hof van cassatie in andere gevallen wel verplicht om de procedure op te schorten en een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof betreffende de grondwettigheid van een wet, wanneer die vraag wordt opgeworpen. Het Hof van cassatie gebruikt alle mogelijke trucs om deze verplichting te ontduiken. Zo werd in enkele recente arresten als excuus gebruikt dat het EVRM voorrang heeft boven de grondwet; het Hof van cassatie besliste dat naar zijn oordeel de betwiste wetsbepaling (een inperking van de vrijheid van meningsuiting) niet strijdig was met het EVRM en dat het om die reden geen vraag moest stellen aan het Grondwettelijk Hof over de verenigbaarheid van die inperking met de Grondwet (Cass. 9 november 2004, @ http://www.cass.be = http://www.droit.fundp.ac.be/cours/pen/cassvzw.pdf = http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=45&select_page=38. Zie met name de kritische bedenkingen van F. MEERSSCHAUT, "De ondraaglijke lichtheid van de Grondwet", noot onder Cass 9 november 2004, TBP 2005, 49 v. (waarin hij terecht pleit voor de invoering van een grondwettigheidsklacht of Verfassungsbeschwerde zoals die in onder meer Duitsland en Spanje bestaat, en waarmee tegen arresten van het onwillige Hof van cassatie beroep zou kunnen worden aangetekend bij het Grondwettelijk Hof); Hugo LOEVESTEIN, ‘t Pallieterke november 2004; F. KEULENEER, “De Enron-constructie van Cassatie”, Juristenkrant 2004 nr. 99, p. 2-3. Kritisch ook, met name w.b. de onterechte weigering prejudiciële vragen te stellen aan het Arbitragehof: B. GORS, “Une cause de refus de renvoi prejudicial: la primauté de la convention européenne sur la constitution”, Rev.B.Dr.Const. 2005, 507 v.; onrechtstreekse kritiek op dit laatste punt ook bij P. VAN ORSHOVEN, “Wie beoordeelt de schending van internationale mensenrechtenverdragen door de wetgevende macht?”, RW 2007-2008, 878. Vgl. ook nog over het door cassatie intact gelaten arrest a quo van 21 april 2004 F. KEULENEER, “Pseudo-rechtspraak baart juridische draak”, Tertio nr. 220, p. 3, http://www.tertio.be/archief/2004/T220/T220-bi1.htm).
Op deze wijze worden de grondwettelijke vrijheden uitgehold en de vaak verdergaande interpretatie ervan door het grondwettelijk Hof omzeild. In 4 arresten van 7 oktober 2008 werd zo bv. een prejudiciële vraag tot toetsing aan art. 150 van de grondwet (recht op een jury bij politiek misdrijf) verworpen met het argument dat de vraag uitging van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk een ruimere definitie van politiek misdrijf dan diegene die het hof van cassatie zelf hanteert. Met andere woorden: het Hof van cassatie eigent zich de bevoegdheid toe zelf te beslissen wat de juiste interpretatie van de Grondwet is en op grond daarvan te weigeren een prejudiciële vraag te stellen die van een ruimere rechtsbescherming uitgaat ...
E. Commentaar en conclusies
14. In de tweede helft van de 20e eeuw werd het volkenrecht een dominante rechtsbron in België. Zegt ook dat niet iets over het bestaan of niet-bestaan van een nationale traditie ? Zeker ook, maar het zegt ons vooral veel over de interne machtsstrijd binnen het nationale rechtssysteem.
15. Wat het eerste betreft, kan erop gewezen worden dat de afwezigheid van een Belgische nationale identiteit door sommigen in België gecultiveerd wordt als een specifiek Belgische nationale identiteit (Dit cultiveren vinden we zeer expliciet bij sommige kunstenaars, die een Belgische identiteit cultiveren omdat het geen nationale identiteit is of zou zijn. Bv. de auteurs ‘Les B@lges’, toneelstuk opgevoerd in het Théâtre national in 2002 (zie http://www.transquinquennal.be/article.php3?id_article=37), of de auteur D. LESAGE, Onzuivere gedachten, Antwerpen 1996, i.h.b. p. 28 (voor kritiek, zie P. DE GRAEVE, ‘Een mond vol onzuiverheid, de schepping volgens Dieter Lesage’, in De brakke hond, 2002, nr. 74, ook @ http://www.brakkehond.be/74/graev1.html).
Zo ook zou men kunnen zeggen dat omwille van het ontbreken of weggevallen zijn van een nationale Belgische identiteit en het uiteenvallen van het land, ook in het recht internationalisme gecultiveerd wordt als (Belgische) nationaliteit. Het kan natuurlijk ook de kwade trouw verraden van diegene die de machtsverschuiving naar de deelstaten betreuren en de nieuwe autonomie van die opkomende deelstaten proberen te ondermijnen door een verregaande voorrang van het internationaal recht in te voeren (Aldus verklaarde de Waalse socialiste Anne-Marie Lizin (2003-2007 voorzitter van de federale Senaat) in 1991, toen ze Staatsecretaris voor Europese Zaken was, dat dankzij Europa de Vlamingen opnieuw de rechtsposities zouden verliezen die ze in en op België hadden weten te veroveren). Want al is België zeker geen modelstaat inzake de naleving van de internationale verbintenissen die men is aangegaan, er is zeker een establishment dat het imago wil scheppen van een echt post-nationaal land. De realiteit achter de schermen is minder prozaïsch; het gaat veeleer om een strijd om het behoud van de macht met andere middelen.
16. Kijken we naar de toepassing van het volkenrecht, dan moeten we vaststellen dat ondanks de grote theorieën, het toch niet zo vaak gebeurt dat wetten strijdig worden verklaard met het volkenrecht (andere dan het Europees gemeenschapsrecht welteverstaan). In de recente rechtspraak van het Hof van cassatie dient het volkenrecht zelfs als alibi om ongrondwettige wetten toe te passen en grondwettelijke waarborgen naast zich neer te leggen.
Op het gebied van de fundamentele vrijheden is de Belgische Grondwet (zeker de oorspronkelijke van 1831) immers meermaals een stuk radicaler geformuleerd dan het volkenrecht (Bv. door de waarborg van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven, de getrapte aansprakelijkheidsregel voor publicaties, het censuurverbod, het verbod op verbeurdverklaring, enz. De waarborg van de jury werd vooreerst door de rechtspraak uitgehold (bv. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden) en vervolgens door het parlement middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven "die door racisme of xenofobie ingegeven zijn", een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen)
Grondwettelijk gewaarborgde rechten en vrijheden - in het bijzonder vrijheden zoals de vrijheid van drukpers en meer algemeen van meningsuiting - worden afgezwakt door ze te lezen "in het licht van" zwakkere internationale standaards. Dit geldt in het bijzonder voor de bescherming van de vrije meningsuiting en de eigendom, die beiden duidelijk beter beschermd zijn in de Belgische grondwet dan in het volkenrecht (waarin de vandaag dominante opvattingen allerlei beperkingen op de vrije meningsuiting toelaten en, erger, zelfs beperkingen aan die vrijheid verplicht stellen onder het mom van racismebestrijding en vergelijkbare ideologieën). Het Grondwettelijk Hof, wiens bevoegdheid enkele jaren gelden werd verruimd, heeft daartegen al minstens op één vlak (naast het reeds genoemde arrest over het beroepsgeheim) de striktere grondwettelijke waarborgen gehandhaafd, met name door het grondwettelijk verbod van elke voorafgaande censuur op gedrukte uitingen voor de publicatie ervan hoog te houden (Grondwettelijk Hof nr. 157/2004 van 6 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2004/2004-157n.pdf), daar waar andere rechtscolleges de grondwettelijke regel op dit punt wel eens uitholden.
17. Vele ontwikkelingen in de recente Belgische rechtspraak op deze gebieden zijn de uitdrukking van een guerre de juges. Het Hof van cassatie, dat voor 1980 herhaaldelijk geweigerd heeft de grondwettigheid van wetten te toetsen (maar merkwaardig genoeg wel bereid was wetten te toetsen aan het volkenrecht), heeft nooit echt aanvaard dat er in 1984 een nieuw Hof werd opgericht waaraan men vragen over de toetsing van wetten aan de grondwet moet voorleggen (prejudicieel). Door het volkenrecht boven de Grondwet te plaatsen, probeert het Hof de suprematie te herwinnen.
Het Belgische recht wordt vandaag gekenmerkt door de omzeggens volledige afwezigheid van enige dam tegen het binnenstromen van internationaal publiekrecht; de sluizen staan open.
A. Overdraagbaarheid van bevoegdheden
1. Ten eerste heeft de Belgische grondwet de meeste verregaande bepaling inzake overdraagbaarheid van elke bevoegdheid of onderdeel van de soevereiniteit aan internationale organisaties. Deze bepaling, in de huidige nummering van de Grondwet art. 34, werd ingevoerd in 1970, vele jaren na de ratificatie van de Europese Verdragen in 1957. De overdracht van bevoegdheden aan de Europese Gemeenschappen was tot 1970 duidelijk ongrondwettig, maar weinigen schenen een probleem te maken van deze terzijdestelling van de Grondwet. Vandaag zijn er geen grondwettelijke belemmeringen meer voor de uitverkoop van nationale bevoegdheden; er is niets vergelijkbaars met de strikte vereisten die daarvoor gelden in de Grondwetten van de meeste andere Europese lidstaten, en waarbij omzeggens steeds een wijziging van de grondwet vereist is vooraleer een nieuw Europees Verdrag kan worden geratificeerd. Sommige lidstaten hebben verder ook onwijzigbare bepalingen in hun Grondwet - zo bv. art. 79 van de Duitse Grondwet, dat het onmogelijk maakt om de democratische en federale vorm van de Duitse staat te veranderen. Volgens het Duitse Bundesverfassungsgericht houdt dit in dat het zwaartepunt van de politieke macht bij de Duitse natiestaat moet blijven (de demos van de Duitse grondwet is de Duitse en geen onbestaande Europese demos) (BVerfG 12 oktober 1993, BVerfGE 89, 55 = http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv089155.html). Een dergelijke waarborg van de demo-cratie is geheel afwezig in de Belgische grondwet.
2. In beginsel is er nog deze beperking, dat een overdracht van bevoegdheden aan een internationale organisatie niet de bevoegdheid kan omvatten om in te gaan tegen (andere) uitdrukkelijke bepalingen van de Grondwet zelf. Nochtans is ook dit geschonden geweest in het verleden. Toen het Verdrag van Maastricht werd gesloten in 1992, dat voorzag in kiesrechten voor burgers van andere Europese lidstaten bij de lokale verkiezingen, stelde de Raad van State (afdeling wetgeving) - terecht - dat het verdrag niet kon worden geratificeerd tenzij vooraf de Belgische grondwetsbepaling zou worden gewijzigd die het kiesrecht voor alle verkiezingen voorbehield aan Belgische staatsburgers (R.v.St., Advies van 6 mei 1992, Parl. Stukken Kamer 1991-92, nr. 482/1, p. 69-72). Regering en parlement stoorden er zich niet aan en het Verdrag werd geratificeerd zonder grondwetswijziging. Wanneer later de Europese Richtlijn inzake kiesrechten diende te worden omgezet, zette de regering-Dehaene het parlement onder zware druk om de Grondwet te wijzigen aangezien dit "noodzakelijk was om onze internationale verplichtingen na te leven".
B. Rechtstreekse werking en voorrang van internationaal publiekrecht
3. Vervolgens is het ook zo dat de Belgische rechtbanken, daarin gevolgd door de meerderheid van de rechtsleer en de politici, aan elke regel van internationaal (publiek)recht met rechtstreekse werking voorrang geven boven het Belgische recht. Deze voorrang van het volkenrecht over het nationale recht wordt door de meeste auteurs zelfs evident gevonden en gezien als een traditioneel kenmerk van het Belgische recht, hoewel het dat niet is. Het is m.i. in tegendeel een "invented tradition".
Dit vraagstuk moet aan de hand van twee vragen ontleed worden. De eerste vraag is onder welke voorwaarden regels van internationaal recht deel uitmaken van het interne recht, de tweede of ze voorrang hebben op het (andere) nationaal recht.
4. Wat de eerste vraag betreft, lijkt het Belgische recht er vandaag van uit te gaan dat alle regels van internationaal publiekrecht die België verbinden ook deel uitmaken van het interne recht - de zogenaamde monistische leer, als onderscheiden van de dualistische leer die door de meeste andere landen wordt aangehangen. M.i. is dit monisme ten dele het gevolg van een misverstand. Het standaardarrest dat men meestal ten gronde legt aan de aanvaarding van het internationaal recht als deel van het interne recht is het arrest-Drecoll van Hof van cassatie d.d. 25 januari 1906, dat het volgende stelde:
Attendu qu’à des degrés divers le Droit des Gens forme partie du Droit respectif des Nations;
Que ce principe est si vrai que Blackstone déclarait que la Loi des Nations, c’est-à-dire le Droit des Gens, quand il s’élève une question qui est de son ressort, doit, en Angleterre, être adopté dans toute sa plénitude par la loi commune et être regardé comme faisant partie de la loi du pays;
Que, de même, aux Etats-Unis le droit des Gens est considéré comme formant partie intégrante de la loi du pays, ainsi que l’attestaient déjà Thomas Jefferson et Daniel Webster, qui tous deux ont rempli des fonctions de secrétaire d’Etat;
Que la Cour suprême y a placé le droit des gens coutumier au même rang que le droit des gens conventionnel, et a proclamé que les Cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national;
Attendu que ce principe est également vrai en Belgique.
In dit arrest wordt het beginsel dat internationaal recht deel uitmaakt van het interne recht gemotiveerd met een verwijzing naar het Engelse en Amerikaanse recht. Maar deze beide rechtsstelsels zijn uitgesproken dualistisch en helemaal niet monistisch betreffende het grootste deel van wat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen ! Het is dus duidelijk dat het begrip internationaal recht als deel van het interne recht in 1906 helemaal niet het domein omvatte dat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen. Wat begrepen werd als internationaal recht, dat deel uitmaakte van het nationale recht, was niet een ander niveau van rechtsregels dan die van het overige nationale recht, maar een stel rechtsregels die andere vragen betroffen dan die van het andere nationale recht. Enkel in die zin maakte het internationaal recht in Engeland en de VS deel uit van het interen recht (en dan nog was de verwijzing naar Blackstone fout : In zijn Commentaries schreef Blackstone immers over de 1709 Act of Queen Anne (7 Anne cap. 12) betreffende immuniteit van buitenlandse diplomaten dat “In consequence of this statute thus declaring and enforcing the law of nations, these privileges are now held to be part of the law of the land”, wat duidelijk betekent dat het eerst door de invoering ervan bij statute was dat die privilegies deel zijn gaan uitmaken van het interne recht (vgl. E.R. ADAIR, “The law of nations and the common law of England. A study of 7 Anne cap. 12”, 2. Cambridge Historical Journal 1928, p. 290 v.). Het is wel correct dat Lord Mansfield de tegenovergestelde mening was toegedaan, nl. dat the law of nations ook zonder incorporatie deel uitmaakte van het Engelse recht, met name in in Triquet v. Bath (1764) 3 Burr. 1478).
Het arrest van 1906 begreep internationaal recht in de zin van het Romeinsrechtelijke concept van ius gentium, als de rechtstak die zich bezighoudt met het recht inzake vreemdelingen, diplomaten e.d.m. en met de relaties tussen staten in het internationale verkeer (maar zeker niet met mensenrechten !). In zoverre deze materies niet geregeld werden door nationale wetten of geratificeerde verdragen, werden ze beheerst door een transnationaal gewoonterecht, het in de loop der eeuwen voor deze vragen ontwikkelde ius gentium. Het gebied van het "internationaal recht" in het arrest van 1906 omvatte veeleer internationaal privaatrecht dan wat nu internationaal publiekrecht wordt genoemd. En de idee dat deze gewoonterechtelijke regels voorrang zouden hebben boven nationale wetten was manifest niet aanvaard.
Anders dan in het Engelse en Amerikaanse recht heeft in het Belgische recht in de loop van de twintigste eeuw echter een monistische opvatting de bovenhand gekregen. Ingevolge die leer maakt elke regel die België verbindt in de interstatelijke rechtsorde deel uit van het interen recht en heeft deze rechtstreekse werking onder dezelfde voorwaarden als andere nationale wettelijke of grondwettelijke bepalingen, d.i. wanneer de bewoordingen voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn om toepasbaar te zijn in een concreet geschil voor de nationale rechter zonder verdere implementatiemaatregelen.
5. Het tweede punt, namelijk de voorrang van regels van internationale oorsprong boven regels van nationale oorsprong, is nog veel meer een relatief recente ontwikkeling. Nog in 1966 besliste het Hof van cassatie betreffende gewoonterechtelijke regels van volkenrecht (dus niet betreffende een geratificeerd verdrag) in dezelfde zin als de Engelse en Amerikaanse rechtspraak:
Attendu que quelque éventuelle contradiction entre le droit interne (...) et les principes coutumiers du droit international public (...) qui gouvernent les relations entre Etats, encore serait-il que ces derniers principes ne sauraient faire échec à l’application du premier (Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966 I, 1211.)
Vgl. voor het Engelse recht Lord Atkin in Chung Chi Cheung v. The King, (1937) AC 160 op p. 168, in 33. The American Journal of International Law 1939, (376) 378:
“international law has no validity save in so far as its principles are accepted and adopted by our own domestic law. (…)The courts acknowledge the existence of a body of rules which nations accept among themselves. On any judicial issue, the seek to ascertain what the relevant rule is, and having found it, they will treat it as incorporated into the domestic law, so far as it is not inconsistent with rules enacted by statutes or finally declared by their tribunals”.
Het is duidelijk dat gewoonterechtelijke regels van volkenrecht waarover het hier gaat gezien werden als subsidiaire regels, d.i. regels die toepassing vonden zolang er geen nationale regeling gold krachtens een wet of een andere nationale rechtsbron van vergelijkbare rang. Zij golden dus slechts praeter legem en zeker niet contra legem.
6. Op 27 mei 1971 velde het Hof van cassatie het beruchte arrest in de zaak Fromagerie Franco-Suisse Le Ski betreffende een conflict tussen het Europees Gemeenschapsrecht en een latere nationale wet (“smeltkaasarrest”, Arr Cass 1971, 959, concl. Procureur-Generaal W. Ganshof Van Der Meersch = Pas. 1971 I, 886. In overeenstemming met de leer van het Gemeenschapsrecht en gegeven de wijziging van de Grondwet in 1970, was de beslissing dat het Gemeenschapsrecht voorrang had boven niet alleen een eerdere maar ook een latere nationale wet, correct.
Doorgaans leest men in dit arrest evenwel ook een erkenning van een algemene voorrang van de "internationale rechtsorde" op het nationale recht. Deze radicale en verreikende interpretatie volgt m.i. niet uit dat arrest, maar is wel de heersende leer vandaag. Wel kan men met zekerheid stellen dat het arrest ook de voorrang van door België geratificeerde verdragen boven de nationale wet impliceert.
Deze stelling is (a) minder onschuldig is dan ze lijkt, en (b) bovendien des te merkwaardiger omdat het Hof van cassatie nooit de toetsing door de (gewone) rechter van wetten aan de grondwet heeft aanvaard.
7. ad a) Volgens Prof. Paul Vermeulen (hoogleraar staatsrecht VUB en later Eerste Voorzitter van de Raad van State) was het arrest ingegeven door de wens van het Franstalige establishment om de Belgische taalwetten te kunnen toetsen aan volkenrechtelijke regels en op die manier mogelijks terzijde te schuiven (zie o.m. zijn tussenkomst in Actualité du contrôle juridictionnel des lois, journées juridiques Jean Dabin, Faculté de droit UCL, Larcier Brussel 1973, p. (554 v.) 555 en 557 v.) en meer algemeen om een instantie te hebben die zich boven de Vlaamse meerderheid in het Belgische Parlement kon plaatsen. Weliswaar had men in “Straatsburg” niet veel binnengehaald (het arrest van het EHRM van 23 juli 1968 in de “Belgische taalzaak” liet de taalwetten omzeggens helemaal heel; men bekwam enkel de zeer beperkte “liberté du père de famille”. Zie http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699959&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 of Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 6), maar daar kon een rechtstreekse werking van het internationaal recht zoals geïnterpreteerd door Belgische (cassatie)rechters misschien wel aan verhelpen. Zou het werkelijk toeval zijn dat het arrest van 1971 er kwam kort nadat de grondwetswijziging van 1970 de taalgrens had ingeschreven in de Grondwet, zodat alvast de taalwetten niet meer op basis van een grondwettigheidstoetsing konden worden terzijde geschoven ?
Ten aanzien van de grondwet is de Franstalige houding minder eenduidig: enerzijds stond de Grondwet een Franstalige interpretatie in de weg doordat de grondwetswijziging van 1970 duidelijke de indeling van het land in drie eentalige taalgebieden en één tweetalig gebied had bevestigd. Anderzijds hadden de Franstaligen in “Straatsburg” ook niet veel binnengehaald. Minstens sommige Franstalige academici streefden vanaf 1971 naar een grondwettigheidstoetsing door het minstens toen nog sterk Franstalig georiënteerde Hof van cassatie, en verwierpen de wettelijke regeling van 1971 die de bevoegdheidsonflicten aan de Raad van State toevertrouwde (die vanuit Franstalig oogpunt niet voldoende betrouwbaar werd geacht, wat overigens tot op vandaag het geval is met weerkerende scheldpartijen tegen de “chambre flamingante” van de Raad van State). In die lijn pleitte ook procureur-generaal Ganshof van der Meersch in 1973 voor grondwettigheidstoetsing door de gewone rechter (en dus uiteindelijk door het Hof van cassatie) (Concl. Ganshof van der Meersch voor het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, Arr. 1974, 969 = , R.W. 1974-75, 77). De wet die de bevoegdheidsconflicten aan de Raad van State toevertrouwde werd nooit uitgevoerd en in 1984 werd een apart Arbitragehof, paritair en zonder taalkamers, opgericht. Sinds de inwerkingtreding van dit paritaire Grondwettelijk Hof werd voor de Franstalige agenda de voorrang van het internationaal recht (of wat daaronder wordt verstaan) weer een prioriteit.
8 ad b) De grondwettigheidstoetsing is steeds verworpen geweest sedert een eerste arrest van Cass. 23 juli 1849, Pasicrisie 1849, I p. 443. Mijn ervaring als advocaat leert me dat minstens een deel van de rechterlijke macht “niet houdt van de Grondwet”, en zeker het Hof van cassatie niet. Dit is manifest het geval sinds de grondwettigheidstoetsing ingevolge een grondwetswijziging werd ingevoerd, maar daarbij werd toevertrouwd aan een nieuw Hof, het Grondwettelijk Hof (eerst Arbitragehof genoemd). Het Hof van cassatie heeft sindsdien talloze excuses uitgevonden om in strijd met zijn wettelijke verplichting toch maar geen prejudiciële vragen te stellen aan dat Grondwettelijk Hof of zelfs het gezag van gewijsde van arresten van dat Hof naast zich neer te leggen (bv. in het arrest van 20 december 2007, RW, 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited”).
9. Rechtsvergelijkend bekeken hebben zeer weinige landen hun soevereiniteit zo verregaand opgegeven als België. Vele landen aanvaarden weliswaar de voorrang van geratificeerde internationale verdragen boven nationale wetten. Sommige aanvaarden ook de voorrang van "algemeen erkende beginselen van volkenrecht" voor nationale wetten (bv. art. 25 van het Duitse Grundgesetz; vgl. ook art. 190 van de Zwitserse federale grondwet). Zeer weinige landen echter aanvaarden de voorrang van gelijk welke gewoonterechtelijke regel van volkenrecht boven het nationale recht, laat staan van allerlei betwiste interpretaties van volkenrechtelijke beginselen door comités van vanuit democratisch oogpunt erg betwistbaar allooi (zoals bv. het Comité voor Uitbanning van Rassendiscriminatie).
C. Onrechtstreekse werking
10. Ten derde maken zelfs volkenrechtelijke regels zonder rechtstreekse werking in zekere zin deel uit van het Belgische interne recht. Zij mogen en moeten namelijk worden gebruikt bij de uitlegging van het nationale recht. Zo werden bv. normen en verslagen van de Wereldgezondheidsorganisatie meermaals gebruikt om de Belgische wetgeving uit te leggen (Bv. Cass. 1 oktober 1997, Arr 1997, 378; R.v.St. 10 juli 2002, nr. 109.145, Bourdeaud’hui e.a.; R.v.St. 25 October 2001, nr. 100.331, Coghe; R.v.St. 17 September 1999, nr. 82.291, Mutualité libérale Centre-Charleroi-Mons).
11. Opmerkelijk is ook de wijze waarop het Grondwettelijk Hof verwijst naar regels van volkenrecht, aangezien dit Hof geen bevoegdheid heeft om de conformiteit van wetten met het volkenrecht te toetsen, maar enkel de bevoegdheid om ze aan de Grondwet te toetsen. Desalniettemin gebruikt het Hof regels van volkenrecht als middel voor de uitlegging van de nationale grondwet telkens wanneer de grondwettelijke regel in wezen dezelfde is of over hetzelfde handelt als de volkenrechtelijke. In de praktijk gaat het dan met name om regels over fundamentele rechten en vrijheden in internationale regelingen zoals het EVRM
en de VN-Conventie over burgerlijke en politieke rechten.
D. Voorrang boven de Grondwet?
12. De positie van het Hof van cassatie is zelfs nog extremer: volgens dat Hof zou het volkenrecht, minstens de mensenrechtenverdragen, zelfs voorrang hebben boven de Grondwet. De Grondwet is aldus in België niet meer "the supreme law of the land". De Belgische grondwetgevende macht heeft aldus de controle over het eigen rechtssysteem verloren - wat vanuit democratisch perspectief bijzonder problematisch is.
Het Grondwettelijk Hof anderzijds heeft terecht geoordeeld dat het bevoegd is om de grondwettigheid te toetsen van wetten die internationale verdragen ratificeren (Bv. Grondwettelijk Hof nr. 26/91 van 16 oktober 1991, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1991/1991-026n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 12/94 van 3 februari 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-012n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 33/94 van 26 april 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-033n.pdf). Dit impliceert logisch gezien ook de voorrang van de Grondwet boven dergelijke verdragen. Het Hof probeert doorgaans wel een verzoenende interpretatie, door waar mogelijk een interpretatie te geven die geen conflict veroorzaakt tussen de Grondwet en internationaalrechtelijke verplichtingen, maar kiest waar nodig toch – en terecht - voor de voorrang van de Grondwet (Met name in arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008 inzake de inperking van het beroepsgeheim van de advocaat door in uitvoering van Europese richtlijnen uitgevaardigde witwaswetgeving, zie http://grondwettelijkhof.be/public/n/2008/2008-010n.pdf).
13. Bij Bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft de wetgever evenwel de grondwettigheidstoetsing door het Grondwettelijk Hof ingeperkt door elke toetsing door middel van een prejudiciële procedure van de wetten tot ratificatie van de Europese Verdragen en het EVRM onmogelijk te maken (en dus voor de reeds bestaande verdragen elke toetsing onmogelijk te maken) en voor toekomstige verdragen deze te beperken tot een abstracte toetsing gevorderd door een belanghebbende binnen 60 dagen na de afkondiging. Indien Europese instellingen een Europees Verdrag "evolutief" interpreteren, door het buiten de grenzen van de oorspronkelijke bedoelingen en bewoordingen (original intent) van de verdragsluitende staten uit te rekken, en er een draagwijdte aan geven die strijdig is met de Belgische grondwet, dan bestaat daartegen geen remedie meer in het Belgische rechtssysteem (Een manifest voorbeeld van zo'n evolutieve interpretatie is het arrest-Marckx van het EHRM d.d. 1 juni 1979, waarbij traditionele familierechtelijke regels strijdig werden verklaard met het EVRM, hoewel dit zonder twijfel de original intent van de verdragspartijen te buiten ging).
Volgens art. 26 §2 van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof van 6 januari 1989 is het Hof van cassatie in andere gevallen wel verplicht om de procedure op te schorten en een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof betreffende de grondwettigheid van een wet, wanneer die vraag wordt opgeworpen. Het Hof van cassatie gebruikt alle mogelijke trucs om deze verplichting te ontduiken. Zo werd in enkele recente arresten als excuus gebruikt dat het EVRM voorrang heeft boven de grondwet; het Hof van cassatie besliste dat naar zijn oordeel de betwiste wetsbepaling (een inperking van de vrijheid van meningsuiting) niet strijdig was met het EVRM en dat het om die reden geen vraag moest stellen aan het Grondwettelijk Hof over de verenigbaarheid van die inperking met de Grondwet (Cass. 9 november 2004, @ http://www.cass.be = http://www.droit.fundp.ac.be/cours/pen/cassvzw.pdf = http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=45&select_page=38. Zie met name de kritische bedenkingen van F. MEERSSCHAUT, "De ondraaglijke lichtheid van de Grondwet", noot onder Cass 9 november 2004, TBP 2005, 49 v. (waarin hij terecht pleit voor de invoering van een grondwettigheidsklacht of Verfassungsbeschwerde zoals die in onder meer Duitsland en Spanje bestaat, en waarmee tegen arresten van het onwillige Hof van cassatie beroep zou kunnen worden aangetekend bij het Grondwettelijk Hof); Hugo LOEVESTEIN, ‘t Pallieterke november 2004; F. KEULENEER, “De Enron-constructie van Cassatie”, Juristenkrant 2004 nr. 99, p. 2-3. Kritisch ook, met name w.b. de onterechte weigering prejudiciële vragen te stellen aan het Arbitragehof: B. GORS, “Une cause de refus de renvoi prejudicial: la primauté de la convention européenne sur la constitution”, Rev.B.Dr.Const. 2005, 507 v.; onrechtstreekse kritiek op dit laatste punt ook bij P. VAN ORSHOVEN, “Wie beoordeelt de schending van internationale mensenrechtenverdragen door de wetgevende macht?”, RW 2007-2008, 878. Vgl. ook nog over het door cassatie intact gelaten arrest a quo van 21 april 2004 F. KEULENEER, “Pseudo-rechtspraak baart juridische draak”, Tertio nr. 220, p. 3, http://www.tertio.be/archief/2004/T220/T220-bi1.htm).
Op deze wijze worden de grondwettelijke vrijheden uitgehold en de vaak verdergaande interpretatie ervan door het grondwettelijk Hof omzeild. In 4 arresten van 7 oktober 2008 werd zo bv. een prejudiciële vraag tot toetsing aan art. 150 van de grondwet (recht op een jury bij politiek misdrijf) verworpen met het argument dat de vraag uitging van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk een ruimere definitie van politiek misdrijf dan diegene die het hof van cassatie zelf hanteert. Met andere woorden: het Hof van cassatie eigent zich de bevoegdheid toe zelf te beslissen wat de juiste interpretatie van de Grondwet is en op grond daarvan te weigeren een prejudiciële vraag te stellen die van een ruimere rechtsbescherming uitgaat ...
E. Commentaar en conclusies
14. In de tweede helft van de 20e eeuw werd het volkenrecht een dominante rechtsbron in België. Zegt ook dat niet iets over het bestaan of niet-bestaan van een nationale traditie ? Zeker ook, maar het zegt ons vooral veel over de interne machtsstrijd binnen het nationale rechtssysteem.
15. Wat het eerste betreft, kan erop gewezen worden dat de afwezigheid van een Belgische nationale identiteit door sommigen in België gecultiveerd wordt als een specifiek Belgische nationale identiteit (Dit cultiveren vinden we zeer expliciet bij sommige kunstenaars, die een Belgische identiteit cultiveren omdat het geen nationale identiteit is of zou zijn. Bv. de auteurs ‘Les B@lges’, toneelstuk opgevoerd in het Théâtre national in 2002 (zie http://www.transquinquennal.be/article.php3?id_article=37), of de auteur D. LESAGE, Onzuivere gedachten, Antwerpen 1996, i.h.b. p. 28 (voor kritiek, zie P. DE GRAEVE, ‘Een mond vol onzuiverheid, de schepping volgens Dieter Lesage’, in De brakke hond, 2002, nr. 74, ook @ http://www.brakkehond.be/74/graev1.html).
Zo ook zou men kunnen zeggen dat omwille van het ontbreken of weggevallen zijn van een nationale Belgische identiteit en het uiteenvallen van het land, ook in het recht internationalisme gecultiveerd wordt als (Belgische) nationaliteit. Het kan natuurlijk ook de kwade trouw verraden van diegene die de machtsverschuiving naar de deelstaten betreuren en de nieuwe autonomie van die opkomende deelstaten proberen te ondermijnen door een verregaande voorrang van het internationaal recht in te voeren (Aldus verklaarde de Waalse socialiste Anne-Marie Lizin (2003-2007 voorzitter van de federale Senaat) in 1991, toen ze Staatsecretaris voor Europese Zaken was, dat dankzij Europa de Vlamingen opnieuw de rechtsposities zouden verliezen die ze in en op België hadden weten te veroveren). Want al is België zeker geen modelstaat inzake de naleving van de internationale verbintenissen die men is aangegaan, er is zeker een establishment dat het imago wil scheppen van een echt post-nationaal land. De realiteit achter de schermen is minder prozaïsch; het gaat veeleer om een strijd om het behoud van de macht met andere middelen.
16. Kijken we naar de toepassing van het volkenrecht, dan moeten we vaststellen dat ondanks de grote theorieën, het toch niet zo vaak gebeurt dat wetten strijdig worden verklaard met het volkenrecht (andere dan het Europees gemeenschapsrecht welteverstaan). In de recente rechtspraak van het Hof van cassatie dient het volkenrecht zelfs als alibi om ongrondwettige wetten toe te passen en grondwettelijke waarborgen naast zich neer te leggen.
Op het gebied van de fundamentele vrijheden is de Belgische Grondwet (zeker de oorspronkelijke van 1831) immers meermaals een stuk radicaler geformuleerd dan het volkenrecht (Bv. door de waarborg van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven, de getrapte aansprakelijkheidsregel voor publicaties, het censuurverbod, het verbod op verbeurdverklaring, enz. De waarborg van de jury werd vooreerst door de rechtspraak uitgehold (bv. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden) en vervolgens door het parlement middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven "die door racisme of xenofobie ingegeven zijn", een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen)
Grondwettelijk gewaarborgde rechten en vrijheden - in het bijzonder vrijheden zoals de vrijheid van drukpers en meer algemeen van meningsuiting - worden afgezwakt door ze te lezen "in het licht van" zwakkere internationale standaards. Dit geldt in het bijzonder voor de bescherming van de vrije meningsuiting en de eigendom, die beiden duidelijk beter beschermd zijn in de Belgische grondwet dan in het volkenrecht (waarin de vandaag dominante opvattingen allerlei beperkingen op de vrije meningsuiting toelaten en, erger, zelfs beperkingen aan die vrijheid verplicht stellen onder het mom van racismebestrijding en vergelijkbare ideologieën). Het Grondwettelijk Hof, wiens bevoegdheid enkele jaren gelden werd verruimd, heeft daartegen al minstens op één vlak (naast het reeds genoemde arrest over het beroepsgeheim) de striktere grondwettelijke waarborgen gehandhaafd, met name door het grondwettelijk verbod van elke voorafgaande censuur op gedrukte uitingen voor de publicatie ervan hoog te houden (Grondwettelijk Hof nr. 157/2004 van 6 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2004/2004-157n.pdf), daar waar andere rechtscolleges de grondwettelijke regel op dit punt wel eens uitholden.
17. Vele ontwikkelingen in de recente Belgische rechtspraak op deze gebieden zijn de uitdrukking van een guerre de juges. Het Hof van cassatie, dat voor 1980 herhaaldelijk geweigerd heeft de grondwettigheid van wetten te toetsen (maar merkwaardig genoeg wel bereid was wetten te toetsen aan het volkenrecht), heeft nooit echt aanvaard dat er in 1984 een nieuw Hof werd opgericht waaraan men vragen over de toetsing van wetten aan de grondwet moet voorleggen (prejudicieel). Door het volkenrecht boven de Grondwet te plaatsen, probeert het Hof de suprematie te herwinnen.
dinsdag, december 09, 2008
Tijd voor een Vlaamse Grondwet?
Binnenkort verschijnt de bundel door Johan Sanctorum samengesteld onder de titel "De Vlaamse Republiek: van utopie tot project" (uitg. Van halewyck). Daarin verschijnt een bijdrage van mijn hand, getiteld "Res publica en rechtsstaat: vrijheid in een onvolmaakte samenleving. Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) grondwet voor Vlaanderen".
Hoewel ik destijds mee de campagne heb getrokken voor een Vlaamse grondwet voor 2002 (zie het verzoekschrift dat ik destijds mee opstelde), weten lezers dat ik sceptisch ben over het nut van een Vlaamse grondwet binnen een belgisch kader (zie o.a. mijn interview in Le Soir van 4 maart 2006). Maar een grondwet voor een post-Begisch Vlaanderen kunnen we best beginnen voorbereiden.
Op uitnodiging van jong-N-VA gent gaf ik al een voorproefje met debat op 12 november. Gaarne neem ik dit kort verslag (door "Adhemar") over van hun webstek (http://student.ugent.be/jongnva/?q=node/123).
Op woensdag 12 November organiseerde Jong-N-VA UGent een lezing door professor Storme over de Grondwet. Een aantal geïnteresseerden kwam af op dit toch wel technische onderwerp, en werden niet teleurgesteld.
Professor Storme begon met de definitie van een grondwet. Er zijn twee zienswijzen mogelijk: de optimistische: de grondwet als een ethisch charter, en de realistische: de grondwet met checks and balances om machtsmisbruik en -concentratie te voorkomen. Zo moet ze volgens Storme het evenwicht vinden tussen de mogelijkheid van de staat om vrijheden te geven en het overwicht van de Staat die vrijheden kan inperken. Verder moet ze voor een spreiding van de macht in de tijd zorgen. De huidige generatie mag niet zomaar de wet kunnen aanpassen wegens modefenomenen door bijvoorbeeld een 2/3e blokkering in te stellen. Een ander belangrijk element in een goede grondwet is het hebben van meta-regels: regels over hoe de regels kunnen aangepast worden. Als voorbeeld nam hij Griekenland, waar wijzigingen in het kiessysteem pas ingaan na de volgende verkiezingen.
In een tweede deel ging Storme verder in op de Vlaamse grondwet. Hij toonde niet veel enthousiasme voor een deelstatengrondwet, tenzij deze in functie zou staan van een echte grondwet. Hij vindt wel dat het zin heeft om alvast een grondwet voor te bereiden. Het is volgens Storme wel belangrijk dat enkele valstrikken vermeden worden. Zo mag een grondwet niet ideologisch zijn en zijn vooral meta-regels zijn belangrijk. Ook kan men een opdracht voor de overheid omschrijven, maar men zou geen onmogelijk afdwingbare regels zoals “recht” op arbeid mogen invoeren.
Na de lezing van Storme werden heel wat vragen gesteld en beantwoord. Daarna begaven we ons naar ons stamcafé De Kroon om samen met professor Storme nog wat na te praten over de lezing en van een Karmeliet te genieten.
Hoewel ik destijds mee de campagne heb getrokken voor een Vlaamse grondwet voor 2002 (zie het verzoekschrift dat ik destijds mee opstelde), weten lezers dat ik sceptisch ben over het nut van een Vlaamse grondwet binnen een belgisch kader (zie o.a. mijn interview in Le Soir van 4 maart 2006). Maar een grondwet voor een post-Begisch Vlaanderen kunnen we best beginnen voorbereiden.
Op uitnodiging van jong-N-VA gent gaf ik al een voorproefje met debat op 12 november. Gaarne neem ik dit kort verslag (door "Adhemar") over van hun webstek (http://student.ugent.be/jongnva/?q=node/123).
Op woensdag 12 November organiseerde Jong-N-VA UGent een lezing door professor Storme over de Grondwet. Een aantal geïnteresseerden kwam af op dit toch wel technische onderwerp, en werden niet teleurgesteld.
Professor Storme begon met de definitie van een grondwet. Er zijn twee zienswijzen mogelijk: de optimistische: de grondwet als een ethisch charter, en de realistische: de grondwet met checks and balances om machtsmisbruik en -concentratie te voorkomen. Zo moet ze volgens Storme het evenwicht vinden tussen de mogelijkheid van de staat om vrijheden te geven en het overwicht van de Staat die vrijheden kan inperken. Verder moet ze voor een spreiding van de macht in de tijd zorgen. De huidige generatie mag niet zomaar de wet kunnen aanpassen wegens modefenomenen door bijvoorbeeld een 2/3e blokkering in te stellen. Een ander belangrijk element in een goede grondwet is het hebben van meta-regels: regels over hoe de regels kunnen aangepast worden. Als voorbeeld nam hij Griekenland, waar wijzigingen in het kiessysteem pas ingaan na de volgende verkiezingen.
In een tweede deel ging Storme verder in op de Vlaamse grondwet. Hij toonde niet veel enthousiasme voor een deelstatengrondwet, tenzij deze in functie zou staan van een echte grondwet. Hij vindt wel dat het zin heeft om alvast een grondwet voor te bereiden. Het is volgens Storme wel belangrijk dat enkele valstrikken vermeden worden. Zo mag een grondwet niet ideologisch zijn en zijn vooral meta-regels zijn belangrijk. Ook kan men een opdracht voor de overheid omschrijven, maar men zou geen onmogelijk afdwingbare regels zoals “recht” op arbeid mogen invoeren.
Na de lezing van Storme werden heel wat vragen gesteld en beantwoord. Daarna begaven we ons naar ons stamcafé De Kroon om samen met professor Storme nog wat na te praten over de lezing en van een Karmeliet te genieten.
Abonneren op:
Posts (Atom)
Posts
