De l'esprit des magistrats

Na mijn interview over de scheiding der machten bij Rondas en de publicatie van mijn daarmee verband houdende nota "Bedenkingen over de scheiding der machten” (1) werd ik door de redactie van de Juristenkrant geïnterviewd, net als prof. Hendrik Vuye, mijn vader Marcel Storme en prof. Paul van Orshoven. Van het gesprek met mij verschijnt uiteindelijk het onderstaande deel in de Juristenkrant van 14 januari 2008.

Matthias Storme, buitengewoon hoogleraar aan de KULeuven: ‘Er zijn een aantal elementen die de kans op misbruik inhouden, ook als er in de praktijk geen misbruik is geweest. Maar zoals u weet, ‘justice must not only be done, but also be seen to be done’. Je mag natuurlijk niet toegeven aan de dictatuur van de perceptie. Het ergste proces is het proces in de media, waartegen je als individu, alle rechten van antwoord ten spijt, nauwelijks verweer hebt.’
‘Ook bestaat er geen enkel grondwettelijk systeem dat uitgaat van een absolute scheiding der machten. Waar het om gaat, is een model te vinden dat ervoor zorgt dat de macht verdeeld is, en dat er voor elke macht een tegenmacht bestaat. Het gaat vooral om checks and balances, maar tegelijkertijd ook om het fundamentele recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De twee zijn niet tegenstrijdig. De scheiding der machten betekent eerst en vooral dat men het recht heeft op een onpartijdige en onafhankelijke rechter die door de wet is aangesteld. En hier hapert nog een en ander.’
‘In ons grondwettelijk bestel is er een zekere vermenging van machten, zeker met de persoon van de Koning. Hij maakt deel uit van de wetgevende macht en de uitvoerende, het is in naam van de Koning dat recht wordt gesproken en dat vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Dat zorgt voor onduidelijkheid. Belangrijk is ook dat je in de rechterlijke macht een tegenmacht hebt voor de uitvoerende. Tussen die twee is er volgens mij een te grote vervlechting, en dat geeft een verhoogde kans op misbruiken.’

Waar zit volgens u die overdreven vervlechting tussen de uitvoerende en rechterlijke macht?
‘Vooreerst wil ik zeggen dat een ideaal systeem niet bestaat. Je moet vooral mechanismen hebben die garanderen dat de benoemingen van de rechters een voldoende democratische legitimiteit hebben. In België heeft men de benoemingen in de magistratuur willen depolitiseren door ze grotendeels aan de Hoge Raad voor de Justitie toe te vertrouwen. Ik denk dat dat een duidelijke verbetering is, maar dat wil niet zeggen dat het model principieel zoveel gezonder is. Vroeger was er een minister die politiek verantwoordelijk was voor de benoemingen die hij deed. Vandaag is er geen politieke verantwoordelijkheid meer voor ‘verkeerde benoemingen’. Men kan zich verschuilen achter de Hoge Raad. Puur principieel is het model dus niet ideaal, maar pragmatisch bekeken moet ik toegeven dat we een stap vooruit hebben gezet. Moeizaam, want we mogen niet vergeten dat velen in de Hoge Raad nog altijd een politieke kleur hebben, en dat de politisering op een verborgen manier kan doorgaan. Je kunt daarover discussiëren.’
‘Er is veel gezegd over pogingen tot beïnvloeding van de magistraten in de Fortis-zaak. Ik geloof dat zulke pogingen er altijd zijn geweest, maar ook dat die zo goed als nooit geslaagd zijn. Mijn intuïtie en ervaring zeggen me dat zeer weinig rechters beïnvloedbaar zijn. De enen zijn al wat moediger dan de anderen - ; ik zou graag wat meer moedige rechters zien in plaats van dienaars van een verkeerd begrepen raison d’état - maar moedige rechters geraken natuurlijk moeilijker aan een promotie’
Het risico op directe beïnvloeding ligt volgens mij vooral in de mogelijkheden om te knoeien met de samenstelling van de zetel, aangezien het voor een zaak een groot verschil kan uitmaken wie de rechter is die uitspraak moet doen. Tegen die beïnvloeding zijn er onvoldoende garanties. De Fortis-soap en de nota-Londers tonen volgens mij duidelijk aan dat ons systeem daar niet waterdicht is.’

Verduidelijkt u dat eens.
‘We weten allemaal dat advocaten aan eenzijdige forum shopping proberen te doen. De wet moet garanties bevatten die forum shopping onmogelijk maken, en doet dat ook min of meer. Erger is dat ook het openbaar ministerie dat probeert, maar dan door invloed uit te oefenen op de samenstelling van de kamers, bijvoorbeeld omdat men bepaalde rechters niet repressief genoeg vindt.’
‘Het meest problematische is dat er onvoldoende garanties zijn dat de magistratuur niet zelf de samenstelling van de zetel wijzigt, al dan niet onder druk van het openbaar ministerie. Denk maar aan de zaak-Erdal. Dat was een manifeste zaak, en Cassatie heeft die uitspraak uiteindelijk terecht verbroken, maar wie zegt mij dat dit soort wijzigingen van de zetel na aanvang van de zaak niet vaker gebeurt zonder dat het zo sterk opvalt? Denk maar aan het Vlaams Blok proces in Gent, waar met de samenstelling van de zetel is geknoeid’
‘In Duitsland is men daarin veel strenger. Eens een zaak gestart is, kan de zetel onmogelijk nog veranderd worden. Die samenstelling ligt op voorhand vast. De regel uit de Grondwet en het EVRM die zegt dat men recht heeft op de rechter die de wet heeft bepaald, wordt er veel strenger geïnterpreteerd. Dat is ook een mankement in onze Grondwet: het volstaat niet om in de Grondwet grote principes in te schrijven, er moeten ook mechanismen worden ingeschreven om dat recht te waarborgen. Dat gebeurt bij ons onvoldoende.’

U noemde al mogelijke druk van het openbaar ministerie. U wijst ook op enkele andere dubbelzinnigheden in zijn rol.
‘Je mag niet vergeten dat de meeste van onze rechters niet als rechter begonnen zijn. Heel veel rechters komen uit het openbaar ministerie. Misschien hebben ze in die functie nog op een kabinet gewerkt. Dat parketmagistraten op kabinetten werken, vind ik niet kunnen. Dat het precies een oud-kabinetschef is die de parketmagistraat is in de meeste politiek relevante processen kan nog veel minder’
‘Nu is het wel verdedigbaar dat juristen niet heel hun leven in één carriere worden opgesloten en er dus overgangen mogelijk zijn. Maar dan moet het wel minder éénrichtingsverkeer zijn. In Nederland is er meer diversificatie, meer professoren bijvoorbeeld die rechter worden, rechters die naar het parket gaan, enz.’
‘Het belangrijkste probleem voor mij is de vervlechting van openbaar ministerie en gerecht. Zie bv. de wettelijke bevoegdheid van de procureur-generaal bij het hof van beroep om toe te zien op de goede werking van het gerecht. Ik verwijs naar het fameuze artikel 140 van het Gerechtelijk Wetboek, waarop men in de Fortis-zaak een beroep heeft gedaan: ‘Het openbaar ministerie waakt over de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken.’ Ik meen dat dat geen grondslag is voor tussenkomsten en adviezen, hoe goed bedoeld ook, in individuele dossiers, hoewel de grens niet altijd even duidelijk is. Er is trouwens nog een tweede artikel. Artikel 399 Ger. W. bepaalt dat de PG, onder het gezag van de minister van Justitie, waakt over de handhaving van de orde in de hoven en de rechtbanken. Ook hier lijkt het mij dat dit een zaak voor de rechterllijke macht zelf zou moeten zijn.’
‘Uit deze wetteksten blijkt de sterke verwevenheid van het openbaar ministerie met de rechterlijke macht stricto sensu. Wij hebben een openbaar ministerie dat heel sterk in twee machten zit: de uitvoerende en rechterlijke. Voor mij hoort dat niet in een rechtsstaat, gebaseerd op een scheiding der machten. Dat model is fout. In het bijzonder de vermenging met de rechterlijke macht gaat te ver.’
‘Ik vind het bijvoorbeeld onaanvaardbaar dat in een strafzaak de procureur door dezelfde deur naar binnen komt en dezelfde toga draagt als de rechter, en vooraan naast de rechter zit. Het is hoog tijd dat het openbaar ministerie in de strafprocedure dezelfde plaats - in alle betekenissen van het woord - krijgt als de advocaat. Sarkozy heeft in Frankrijk pas een grote hervorming aangeknodigd die in die richting gaat’
‘Ook wij hebben zo’n grote hervorming nodig. De parketten en de magistraten van het OM moeten ook in andere gebouwen huizen dan de rechters. Hetzelfde geldt trouwens voor de Orde van Advocaten.’
‘Mij stoort het bijvoorbeeld ook dat bij de opening van het gerechtelijk jaar het OM van de rechterlijke macht vordert dat deze zijn werkzaamheden hervatten. Het is niet de uitvoerende macht die de opdrachtgever is van de rechterlijke macht. Het is de rechterlijke macht die krachtens de Grondwet (artikel 33) recht moet spreken, niet omdat de uitvoerende macht dat vordert.’

Aan wie zou u dan het toezicht op de werking van het gerecht toevertrouwen?
‘Ten eerste in veel grotere mate aan de magistratuur zelf. En in laatste instantie aan het parlement, maar nooit voor individuele dossiers. Het parlement is de wetgevende macht. Als er iets misloopt, moet het parlement de wet aanpassen. Ik vind niet dat de uitvoerende macht controle kan uitoefenen op de rechterlijke macht.’
‘Ook het OM moet volgens mij rechtstreeks onder het gezag van het parlement staan. Uiteindelijk is de taak van het openbaar ministerie de wet te doen naleven. Het stoort mij dat de regering en het College van procureurs-generaal bepalen wat ze vervolgen en wat niet. Eigenlijk zeggen ze daarmee ‘wij beslissen welke wetten wij gaan toepassen en welke niet’. In een parlementaire democratie vind ik dat totaal ongepast. In Hongarije brengt de procureur-generaal jaarlijks verslag uit aan het parlement over het seponerings- en vervolgingsbeleid. Hij kan daarbij aangeven dat bepaalde misdrijven in de praktijk niet vervolgd kunnen worden, en hij kan de vraag voorleggen of het zin heeft een bepaalde strafbaarstelling te handhaven en uitleggen dat het parlement de middelen moet geven die nodig zijn om het beleid te voeren dat het parlement wenst. Die beslissing en de verantwoordelijkheid voor het behoud van onvervolgbare misdrijven ligt bij het parlement. Dat is een zeer wenselijke jaarlijkse strafwetsevaluatie. Helaas hebben wij om een aantal redenen een totaal onmachtig parlement (onder meer omdat dat noodzakelijk is om België nog in stand te houden), en dat zie ik niet snel veranderen.’

De eerste voorzitter van het Hof van Cassatie is alvast naar het parlement gestapt, met een explosieve brief en nota over aanwijzingen van pogingen tot beïnvloeding van magistraten door politici. Is er een wettelijke basis voor dat initiatief?
‘Ik denk het niet. Maar volgens mij is het niet in strijd met de geest van ons grondwettelijk bestel, dat de hoogste magistraat van de rechterlijke macht verslag doet aan het parlement. Het is natuurlijk niet gebruikelijk in een individueel dossier. Maar als je het parlement als laatste arbiter beschouwt voor de verhoudingen tussen de machten, dan is het normaal dat bij een conflict tussen de rechterlijke en de uitvoerende macht het parlement daarvan kennis neemt.’

(1) http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html

Een BOMbrief zonder vertragingsmechanisme: de onderschatte verantwoordelijkheid van het hof van cassatie

Politici zijn na de gebeurtenissen van de voorbije weken blijkbaar een beetje groggy, want wanneer het gerecht ontspoort, ten dele door de schuld van de wetgever, durft men ineens geen kwaad woord meer te zeggen over de rechtspraak. Zo lees ik althans de commentaren bij de beslissingen van het Gentse gerecht tot vrijlating van zware criminelen wegens procedurefouten (die term wordt meer te onpas dan te pas gebruikt in de media, maar ditmaal gaat het inderdaad om procedurefouten) (zie bv. John de Wit in de GVA) (arrest Hof van beroep Gent 6 januari 2009). Iedereen steekt de schuld op de wetgever: in vele gevallen is dit terecht en de kwaliteit van onze wetgeving is vaak ondermaats, maar ditmaal is de verantwoordelijkheid toch wel gedeeld.

Wat is er immers gebeurd ?

1. De wetgever maakt een wet op de bijzondere opsporingsmethoden, wet van 6 januari 2003 ("Bom-wet"). Die wet voorziet geen rechterlijke controle op die bijzondere opsporingsmethoden.

2. Het Grondwettelijk Hof verklaart in arrest nr. 202/2004 dat deze wettelijke regeling ongrondwettig is, omdat er niet voorzien is in een rechterlijke controle op de toepassing van die methoden, naast enkele andere gronden voor ongrondwettigheid van enkele meer specifieke bepalingen (1). Maar het Grondwettelijk Hof beslist tegelijk dat de wetgever nog tot 31 december 2005 de tijd krijgt om de wet aan te passen en handhaaft intussen de geldigheid van de meeste van de bestaande bepalingen.

3. De wetgever voert de rechterlijke controle in bij Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, onder meer door invoeging van art. 235 ter in het Wetboek van Strafvordering. § 2 van dat artikel stelt duidelijk:
"De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal.
Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde".
De wet stelt dus dat de parketmagistraat en de inverdenkinggestelde elk afzonderlijk in afwezigheid van de andere worden gehoord.

4. Op vraag van de advocaat van de verdediging in de zaak IHTV (mr. Rieder) moet het Grondwettelijk Hof zich vervolgens uitspreken over de grondwettigheid van art. 235 ter Wetboek van Strafvordering. Het Grondwettelijk hof beslist in arrest nr. 22/2008 dat de zaak nu wel in orde is, op voorwaarde dat die rechterlijke controle ook toegepast kan worden op opsporingshandelingen van voor de invoering van die rechterlijke controle. Het Grondwettelijk Hof redt dus opnieuw de reeds gestelde handelingen door te aanvaarden dat de pas later ingevoerde rechterlijke controle daarop nog kan worden toegepast. Aldus kan niet worden aangevoerd dat de voor de invoering van die controle gestelde handelingen ongrondwettig waren.

5. Het Hof van cassatie geeft in zijn arrest van 28 oktober 2008 aan art. 235 ter een interpretatie die duidelijk ingaat tegen de tekst van die bepaling, en zegt zelfs dat wanneer die bepaling letterlijk wordt toegepast, de procedure door nietigheid is aangetast. Daarbij wordt niet eens een hogere norm ingeroepen (zoals de rechten van verdediging). De motivering verwijst gewoon naar de algemene regel, en miskent het algemeen uitlegbeginsel dat een specifieke bepaling voorrang heeft op een meer algemene bepaling. Het kan zijn dat er goede redenen zijn voor de interpretatie van het hof van cassatie, maar die blijken niet uit het arrest.

Veel belangrijker - of erger - is dat zelfs goede redenen geen verantwoording zijn om 1° de nietigheidssanctie uit te spreken en 2° dit ook te doen voor het verleden en niet enkel voor de toekomst.

Het eerste heeft te maken met de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en de vraag of de fout kan hersteld worden. Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout, zoals Roger de Corte placht te zeggen (2). Hier is er inderdaad een taak voor de wetgever, die de grote hervorming van het Wetboek van Strafvordering al jaren laat liggen.

Op het tweede zal men wellicht repliceren dat de interpretatie van de wet door de rechter uit zijn aard ook voor het verleden geldt. Het is echter onverantwoord dit beginsel te handhaven wanneer men een nieuwe interpretatie geeft die ingaat tegen eerdere rechtspraak of een interpretatie die afwijkt van de letter van de wet en die de lezer van de wettekst niet hoefde te verwachten.

Verantwoordelijke hoogste rechtscolleges in andere landen hebben dat wel begrepen en doen aan zgn. "prospective overruling" of beslissen minstens dat hun interpretatie niet geldt voor feiten uit het verleden waarover nog geen procedure loopt. Dat doet het Hof van justitie van de EU, het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg, het Amerikaanse Supreme Court, de Nederlands Hoge Raad, het Duitse Bundesgerichtshof. Ik heb deze vraag uitvoeriger besproken in een bijdrage getiteld "Rechts- en vertrouwensbescherming tegen de loodsen van het recht", verschenen in 35. Jura Falconis nr. 3, p. 41-453 en ook te vinden op http://www.storme.be/retro.html.

Maar niet dus ons Hof van cassatie. Dat houdt aan de fictie vast dat het het recht helemaal niet ontwikkelt maar enkel de wet toepast zoals die altijd al geweest is.

Deze onverantwoorde houding is des te merkwaardiger als men weet dat het hof van cassatie zichzelf wel de bevoegdheid heeft aangematigd om na een ongrondwettigverklaring door het Grondwettelijk Hof, waarbij dat Hof zich niet over een beperking van de gevolgen in de tijd heeft uitgesproken, dan maar zelf die ongrondwettigverklaring voor het verleden in te perken (3).

Ik heb er geen enkel bezwaar tegen dat de rechtspraak binnen bepaalde grenzen mee het recht vormt en niet steeds bij de letter van de wet blijft staan, maar wie wetgever speelt moet ook de verantwoordelijkheid daarvoor opnemen.

En wat de wetgever betreft: die stuurt het strafprocesrecht al jaren steeds verder in de slechte richting vanuit een achterhaald model met talloze procedures in de procedures en de weigering een eenvoudig model van strafprocesrecht over te nemen zoals dat bv. in Nederland geldt (zie de visie van Prof. van den Wyngaert zoals samengevat door John de Wit in de GVA van 8 januari 2009).

(1) Zie o.m. artikel John de Wit in GVA
(2) R. de CORTE, ""Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout. Enkele bedenkingen over nietigheden in het gerechtelijk recht", Actori incumbit probatio, 1975, p. 45 v.
(3) Cassatie 20 december 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20071220-4, Rechtskundig Weekblad 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited". Aanvulling: zie ook de zware kritiek op dat arrest door J. KIRKPATRICK, "Les suites à donner à un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle ...", Journal des Tribunaux 2009, p. (257) 262.

De onzin van de resolutie over de stralingsnorm

Ik heb nog maar net een week geleden geschetst wat er allemaal misloopt met de scheiding der machten (zie mijn Bedenkingen over de “scheiding der machten”) en gisteren was het al weer prijs. Ik stelde nog maar net: "Maar ook bij ons is het al zo erg parlementen moties stemmen om de regering te vragen maatregelen te nemen, terwijl het parlement zélf de taak heeft om de regels te maken. In Frankrijk bv. mag het parlement geen moties stemmen, alleen wetten (*)" en gisteren keurde het Vlaams Parlement een resolutie goed "betreffende niet-ioniserende straling" (Stuk 1996 (2008-2009)-Nr.1) waarin onder meer gevraagd wordt "werk te maken van het invoeren van een Vlaamse norm die ...." - samengevat: het toegelaten stralingsniveau van GSM-masten verlaagt tot 3 V/m -.

Wie schrijft dergelijke onzin ? Bart Martens (sp·a), Rudi Daems (Groen!), Jan Peumans (N-VA), Patrick Lachaert (Open Vld), Joke Schauvliege (CD&V) en Else De Wachter (sp·a).

Onzin ? Vooraleer U het verkeerd begrijpt: ik spreek me niet uit over de zin of onzin van de voorgestelde stralingsnorm. Maar het is onzin dat een Parlement, dit is de wetgevende macht, aan de regering, dit is de uitvoerende macht, vraagt om werk te maken van de invoering van een norm.

Het is niet de taak van de regering om resoluties uit te voeren, maar om wetten en decreten uit te voeren. Indien het parlement wil dat de regering een norm uitvoert, moet het die norm in een decreet zetten en dat decreet goedkeuren. Het absurde van de hele zaak is dat tegelijk met de resolutie in de bevoegde parlementscommissie een voorstel van decreet in bespreking was (van Rudi Daems en Eloi Glorieux, Stukken 2005-2006 nr. 937/1) dat men gewoon in behandeling gelaten heeft, d.w.z. waarover men niet heeft gestemd .... De indieners zelf hebben voorgesteld met de behandeling te wachten om te zien of de regering intussen de resolutie uitvoert ... (zie Parl. handelingen Vlaams Parlement, Stuk 1996/2). In het Brussels Gewest is dit terecht in een wet geregeld (correcter: in een ordonnantie) en niet in een resolutie (zie de Ordonnantie van 1 maart 2007 betreffende de bescherming van het leefmilieu tegen de eventuele schadelijke effecten en hinder van niet-ioniserende stralingen).

Maar in Vlaanderen, wat een papieren leeuw ! Een parlement dat vindt dat er dringend werk moet worden gemaakt van een bepaalde norm, maar de eigen bevoegdheid tot normstelling niet durft te gebruiken en dan maar aan de regering vraagt om werk te maken van die norm.

En het ergste is nog dat zo'n zaken unaniem gestemd worden. Zelfs de oppositie abdiceert dus. Mocht ik volksvertegenwoordiger zijn, ik zou systematisch tegen alle resoluties stemmen (waarschijnlijk zal ik om die reden alleen al nooit volksvertegenwoordiger worden, want partijen willen geen leeuwen maar lammetjes). Parlementen moeten - naast het feit dat ze de regering moeten controleren - geen resoluties goedkeuren maar wetten en decreten, en bij voorkeur codificeren, d.w.z. de regels integreren in een coherent wetboek.

(*) Zie de beslissing van de Conseil constitutionnel nr. 59-2 van 17 juni 1959, règlement de l'Assemblée nationale, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1959/592dc.htm

Bedenkingen over de “scheiding der machten”

Dit is een nota die ik schreef ter voorbereiding van het interview met J.P. Rondas op radio Klara 21 december 2008; een deel van deze beschouwingen is ook in het interview aan bod gekomen, andere niet, en omgekeerd bevat het interview natuurlijk ook een reeks andere vragen en antwoorden. de uitzending is te herbeluisteren via http://od.mp3.streampower.be/vrt/klara/31_KL081221FRON-hi.mp3 (na het nieuws).


I. Wat is het beginsel van de scheiding der machten ?

De “scheiding der machten” is een basisbeginsel van de Belgische grondwettelijke ordening, zij het niet zonder nuances in de Grondwet. Of die scheiding der machten in werkelijkheid ook bestaat, is een vraag waarop ik hieronder nader inga. Maar eerst het beginsel zelf.
Fundamenteel gaat het om een techniek om de overheid te organiseren en met name de overheidsmacht te verdelen. Immers, Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely (Lord Acton(1) ).
Strikt genomen kan de scheiding der machten dus maar geschonden worden door personen die deel uitmaken van de overheid of voor de overheid handelen. Wanneer burgers een rechterlijke beslissing proberen te beïnvloeden, of een rechterlijke beslissing achteraf bekritiseren, heeft dat niets te maken met de scheiding der machten.
De scheiding der machten in onze grondwettelijke traditie is daarbij een welbepaalde vorm van verdeling van de macht, van “checks and balances”, macht en tegenmacht. In de woorden van Montesquieu (2): “il faut que le pouvoir arrête le pouvoir”.

Daarvoor bestaan er immers verschillende methoden:
- zo kan men ervoor zorgen dat er altijd méér dan een orgaan zeggenschap heeft voor eenzelfde beslissing, waarbij het om organen moet gaan die van elkaar onafhankelijk zijn, dus niet bv. parlement en regering bij ons. Dit ligt anders bij parlement en president in Amerika, want zij worden apart verkozen; of bij de twee kamers van een parlement (kamer en senaat), wanneer ze voldoende onafhankelijk van elkaar worden verkozen, zoals in Duitsland met de Bundestag (verkozen door de burgers in federale verkiezingen) en de Bundesrat (bestaande uit de deelstaatregeringen). In die voorbeelden kunnen wetten maar gemaakt worden door het akkoord van die twee van elkaar onafhankelijke organen. De VS kennen dus niet ons model van scheiding der machten, maar veeleer een systeem waarin zowel voor wetgeving als belangrijke uitvoeringsbeslissingen (bv. belangrijke benoemingen, zoals rechters) twee aparte organen zeggenschap hebben.
- een andere methode die daarmee op zekere hoogte kan worden gecombineerd is dan de eigenlijke scheiding der machten: een taakverdeling waarbij verschillende overheidsfuncties worden onderscheiden die worden toevertrouwd aan aparte overheidorganen die in de uitoefening daarvan onafhankelijk zijn van elkaar.
Traditioneel onderscheidt men met een beroep op de stellingen van Montesquieu in zijn L’esprit des lois (3) drie functies die aan drie aparte “machten” worden toevertrouwd: de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke functie. Die driedeling gaat vooreerst uit van de idee dat elk overheidsoptreden moet kunnen worden teruggevoerd naar een wet, een algemene regel dus die niet slechts voor één geval geldt (nomocratie): een rule of law, not of men. Daar zijn twee belangrijke redenen voor:
1° ten eerste betekent de wet voorspelbaarheid, men weet welke regel moet worden nageleefd, die regel wordt niet eerst achteraf door een rechter bepaald;
2° ten tweede is er het gelijkheidsbeginsel: “alle Belgen zijn gelijk voor de wet”. Als de wet algemeen is, maakt men geen wetten à la tête du client. Kort na Montesquieu wordt die gedachte voor de ethiek nog een stuk radicaler geformuleerd door Immanuel Kant in zijn “categorische imperatief”: „Handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, dass sie ein allgemeines Gesetz werde“ (4); de idee dat men in de ethiek moet handelen op grond van een regel die algemeen geldend is. Maar die kantiaanse imperatief is natuurlijk ook een voortzetting van de joodse idee van ethiek en rechtvaardigheid: de juiste gedraging is diegene die regelgeleid is, die kan worden gezien als de toepassing van een transcendente regel (5).

Tegelijk is er een fundamenteel verschil met de categorische imperatief van de filosofen of de goddelijke wet: de idee dat die wet wel degelijk kan worden gewijzigd door een orgaan dat daartoe gelegitimeerd is, het parlement. Het gaat om de idee dat enerzijds de wet wel degelijk kan en mag worden gewijzigd, en anderzijds dit niet de bevoegdheid is van de magistraten die belast zijn met de beslechting van individuele geschillen, maar moet worden toevertrouwd aan een orgaan dat zich juist niet met individuele beslissingen bezighoudt. De breuk met de traditie (die bv. in Engeland wel voortleefde) was dat aan de rechterlijke macht de bevoegdheid werd ontnomen om het recht verder te ontwikkelen, een doctrine die overigens in zijn absoluutheid onhoudbaar is. De wet moet altijd worden geïnterpreteerd en die interpretatie houdt altijd ook een zekere ontwikkeling van het recht in. Het zou evenwel het kader van deze bijdrage te buiten gaan om op deze boeiende vragen hier nader in te gaan.
De noodzaak van checks and balances houdt al in dat de bevoegdheid van het parlement niet totaal kan zijn: de bevoegdheid wordt begrensd door de grondwet (6) en de volkssoevereiniteit; in het model van de scheiding der machten is die bevoegdheid ook meer specifiek begrensd door de taak opgedragen aan de 2 andere machten.

Hoe zit dat nu met die 3 machten ?

II. De verhouding tussen de wetgevende en de uitvoerende macht.

Laat me eerst de verhouding tussen de wetgevende en de uitvoerende macht ander bekijken. De theorie is vrij eenvoudig: de wetgevende macht maakt wetten en de uitvoerende macht mag geen wetten maken, maar enkel toepassen (“uitvoeren”) in individuele beslissingen. En beide machten zijn van elkaar onafhankelijk.
Op beide punten blijft er van die scheiding bij ons nauwelijks iets over.

Ten eerste zijn parlement en regering niet onafhankelijk van elkaar. De regering moet het vertrouwen hebben van het parlement, anders dan bv. in Amerika, waar de regering door de rechtstreeks verkozen president wordt aangesteld. Paradoxaal genoeg maakt dat het parlement in Amerika veel onafhankelijker is dan bij ons. Het parlement kan de regering niet doen vallen en de regering of een van de partijen daarin kan er dus niet mee dreigen de regering te doen vallen. Dat verlamt bij ons het parlement. Zie maar de carrousel rond het wetsvoorstel Brussel Halle Vilvoorde. In Amerika en ook in Zwitserland is dat anders. In Zwitserland worden de minister elk apart verkozen voor een vaste termijn en kunnen ze intussen niet ontslagen worden, precies zoals de Amerikaanse president. Daardoor is het Zwitserse parlement veel onafhankelijker en kunnen er voortdurend wisselmeerderheden ontstaan. Maar in België mag dat niet omdat het land dan nog meer uiteenvalt.

Bij ons is het nog erger omdat veel parlementsleden hun zetel verliezen als de regering valt en dus des te makker moeten zijn. De overgrote meerderheid worden niet door de kiezers verkozen, maar door hun partij. Dat is anders in landen zoals Groot-Brittannië waar er in elk district maar één zetel is.

Ten tweede is het zo dat de meeste wetten door de regering worden gemaakt. Ten eerste zijn de meeste regels niet in parlementswetten te vinden, maar in koninklijke besluiten en verordeningen. Eigenlijk is dat tegen de scheiding der machten. En de wetten die het parlement maakt komen bijna allemaal uit de ministeriële kabinetten. Het parlement abdiceert. In de Europese Unie heeft het parlement zelfs helemaal geen bevoegdheid om wetsvoorstellen te maken; daar houden de parlementsleden zich dan ook vooral bezig met massaal moties te stemmen. Maar ook bij ons is het al zo erg parlementen moties stemmen om de regering te vragen maatregelen te nemen, terwijl het parlement zélf de taak heeft om de regels te maken. In Frankrijk bv. mag het parlement geen moties stemmen, alleen wetten (7). Dat is maar goed ook.

De scheefgroei zien we ook in de discussie over de bevoegdheden van een “regering van lopende zaken”. Men gaat er vanuit dat in een periode van lopende zaken eigenlijk niets meer kan, dat er geen wetten zouden kunnen gemaakt worden. Dat is absurd: zolang het parlement niet ontbonden is, en zodra het terug verkozen is, kan het wetten maken ook al is er geen echte regering. Het is maar in de 40 dagen voor de verkiezingen dat dit niet kan. Als het parlement niet ontbonden is, mag de regering met één voorbehoud dus ook alles mét het akkoord van het parlement en bijna niets zonder. In de lange periode zonder echte regering na de verkiezingen van 2007 had het parlement een deel van zijn macht kunnen herwinnen, maar het is zo mak dat het daar niets mee gedaan heeft. Nogmaals, het parlement mag geen macht hebben want dan valt België uiteen.

Ik sprak van één voorbehoud, dat volgt uit de scheiding der machten. In een staat gebaseerd op de scheiding der machten mag het parlement géén individuele beslissingen nemen, alleen wetten. Daar zijn altijd wel legitieme uitzonderingen, bij ons bv. de naturalisaties waardoor vreemdelingen de Belgische nationaliteit krijgen (art. 9 GW). Maar in ons model mag het parlement eigenlijk geen individuele beslissingen nemen betreffende de Belgen, omwille van de gelijkheid van de Belgen voor de wet. Daar is een goede reden voor: die individuele beslissing moet gebeuren in toepassing van een regel, en die toepassing moet door de rechter kunnen worden getoetst aan die regel. Dat onderscheid verplicht de staat dus eigenlijk om te handelen zoals Kant voorschreef.

Die opvatting gaat in tegen de opvatting dat het parlement soeverein is. De scheiding der machten betekent dus dat de macht van het parlement hier beperkt wordt, en dat is perfect nuttig.

Maar in België bestaan daarvoor géén garanties. In Duitsland wel; daar verbiedt de Grondwet in principe “Individualgesetze”, wetten die een individuele beslissing inhouden of die zo geformuleerd zijn dat ze in de praktijk maar in één geval van toepassing zijn (8).

Een voorbeeld waar men bij ons manifest dat principe geschonden heeft zijn de bouwvergunningen voor het Deurganckdok. Daar heeft men in opdracht van de regering een speciaal decreet geschreven voor het Vlaams Parlement: het “decreet van 14 december 2001 voor enkele bouwvergunningen waarvoor dwingende redenen van groot algemeen belang gelden” (9). Het werd een voorstel van individuele parlementsleden in plaats van de regering om te ontsnappen aan het advies van de Raad van State. En het decreet legde de bouwvergunningen vast omdat ze op die manier niet door de rechter zouden kunnen worden getoetst aan algemene regels. Zo heeft men dus de rechterlijke controle buitenspel gezet. Het Grondwettelijk hof heeft dit door de vingers gezien met het argument dat het niet bevoegd is om de bevoegdheidsverdeling tussen de wetgevende en de uitvoerende macht te controleren. In Duitsland zou dit niet kunnen volgens mij.

III. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter

Wanneer we het hebben over de rechterlijke macht, dan is de essentiële vraag die van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter. Daarbij horen enkele kritische bedenkingen.

1. Wie wordt rechter ?

De benoemingen van rechters waren tot voor enkele jaren totaal gepolitiseerd. De benoemingen werden beslist in een commissie met afgevaardigden van de traditionele partijen, de commissie-Dekens, later de commissie-Mangeleer. Elke partij kreeg een aandeel, in punten uitgedrukt. En elke te vullen functie vertegenwoordigde een bepaald aantal punten, sommige meer dan andere. Er waren geen examens of vergelijkbare toegangsvoorwaarden.

Nu worden magistraten voorgedragen door de Hoge raad voor Justitie na geslaagd te zijn in een examen. Dat examen is manifest een verbetering. Die voordracht kan een verbetering zijn, maar dat is niet noodzakelijk zo. Als die Hoge Raad zelf gepolitiseerd is, en dat is minstens ten dele zo, dan is er een verborgen politisering die nog erger is dan de openlijke: immers de Minister die een politieke benoeming doet kan hiervoor ter verantwoording worden geroepen in het parlement. De Hoge Raad niet. De Hoge Raad is nog steeds zeer politiek, maar lijkt toch de kinderziekten te hebben overwonnen. Maar de oude netwerken spelen natuurlijk nog mee, de zuilen, de geheime organisaties en broederschappen en dergelijke.

In beschaafdere landen dan België kunnen dergelijke geheime genootschappen die rol niet spelen. Daar is een onverenigbaarheid tussen een benoeming als magistraat en het lidmaatschap van een geheim genootschap. In een rechtsstaat als Engeland zijn nu dan ook de ledenlijsten van de vrijmetselaarsloges openbaar, bij ons wordt je voor nazi uitgemaakt als je dat vraagt (10).

Bovendien is er veel te veel vermenging tussen de rechterlijke macht, het openbaar ministerie, en de kabinetten. Magistraten die op kabinetten werken en van daaruit promotie krijgen zijn geen uitzondering.

2. De samenstelling van de “zetel”.

a. Belang

Strikt genomen zou het voor de beslissing in een geschil niets mogen uitmaken welke rechters in die zaak zetelen. Nu is dit in de praktijk niet realiseerbaar. Men moet wel proberen om de subjectieve factoren in te perken. Dat gebeurt bv. door met meerdere rechters te zetelen, 3, 5 of meer tot zelfs 12 zoals het Grondwettelijk Hof. De meeste zaken worden bij ons door één rechter beslist, uit besparing. In eerste aanleg is dit normaal, maar in hogere aanleg zou dit niet mogen. Hoe beter de wetten, hoe minder subjectiviteit een rol speelt natuurlijk, maar zelfs de beste wetten kunnen niet alles voorzien en de wetten die alles in detail willen regelen zijn vaak ook niet de beste wetten.

Er is dus altijd ruimte voor interpretatie. En dan komt de individuele waardering op de voorgrond, maar ook het karakter van de rechters. De ene rechter heeft nu eenmaal meer moed dan de andere om tegen gevestigde belangen in te gaan... Dat is de reden waarom voor politieke misdrijven volgens de Grondwet (uit 1831) een jury van 12 burgers moet beslissen. Maar het Hof van cassatie heeft die waarborg al lang totaal uitgehold, met een definitie van politiek misdrijf die zo eng is dat een misdrijf nooit meer als politiek wordt gekwalificeerd en dus nooit meer voor de jury wordt gebracht.

Vermits de samenstelling van het college van rechters een verschil kan maken, rijst de vraag hoe die “zetel” zoals men dat noemt wordt samengesteld. Slimme advocaten doen aan “forum shopping”, zij proberen de zaak zo te organiseren dat ze voor de rechter komen bij wie ze denken het meest kans te maken.

b. Niet gegarandeerd

De wet moet het onmogelijk maken dat een van de partijen aan forum shopping kan doen zonder het akkoord van de andere partijen (11) en doet dat ook in grote mate. Maar er zijn zeker niet voldoende garanties dat de samenstelling van het rechtscollege niet gemanipuleerd wordt vanuit de magistratuur zelf, al dan niet onder druk van het Openbaar Ministerie. In Duitsland bv. is het onmogelijk om de samenstelling van de zetel nog te bepalen of te wijzigen nadat een zaak is opgestart. Die ligt op voorhand vast, vooraleer men weet over welke zaak het gaat en met welke partijen. Men interpreteert daar de verplichting van de Grondwet en het EVRM dat men recht heeft op een door de wet bepaalde rechter (“Garantie des gesetzlichen Richters “) veel strenger dan bij ons: “Mit der Garantie des gesetzlichen Richters soll Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der Gefahr vorbeugen, dass die Justiz durch eine Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird. Es soll vermieden werden, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung - gleichgültig von welcher Seite - beeinflusst werden kann(12) ”.

Bij ons is dat niet gegarandeerd. De magistratuur beweert van wel, en dan verwijst ze naar de zaak-Erdal, de zaak van de van terrorisme verdachte Koerdische. De rechter die de zaak moest behandelen in Brugge dierf niet, en dan heeft men vanuit het Hof van beroep in Gent een rechter uit Dendermonde gedetacheerd om de zaak te behandelen. Dat was zo opvallend dat men de beslissing natuurlijk verbroken heeft (Cass. 19 april 2007(13)). Maar garanties zijn er niet; het zal allicht niet vaak gebeuren dat de samenstelling wordt gemanipuleerd, maar het gebeurt (14). In de procedure tegen het Vlaams Blok bijvoorbeeld. Tweemaal hadden die in Brussel gelijk gekregen in hun verdediging dat het een politiek misdrijf betrof, in eerste aanleg zowel als in hoger beroep. Het hof van cassatie heeft de zaak dan naar het Hof van beroep in Gent gestuurd. In Gent is het arrest van 21 april 2004 geschreven door een raadsheer die zichzelf heeft aangeboden om in die zaak te zetelen. De haat spreekt dan ook uit het arrest (15). Een andere raadsheer hebben ze verplicht om tegen zijn zin in die zaak te zetelen. Hij wou niet omdat hij wist dat het regime beslist had wat de uitspraak moest zijn (16). Zoals gezegd: in Duitsland en in elke beschaafde rechtsstaat is zoiets ondenkbaar.

3. Beïnvloeding van de behandelende rechter

Zijn de rechters, eenmaal ze een zaak behandelen, dan onrechtmatig beïnvloedbaar ? Het is mijn overtuiging dat de rechters zelden beïnvloedbaar zijn. Dat is zoals professoren die examen moeten afnemen: meestal heeft een tussenkomst omgekeerd effect. Ik ben er van overtuigd dat ook bij rechters pogingen tot beïnvloeding meestal een omgekeerd effect hebben. Er gaat het verhaal dat mijn grootvader zaliger een cliënt had die hem vroeg welke rechter de zaak zou behandelen, en na de bekomen informatie meedeelde “ik zal hem een cadeautje bezorgen”, tot grote woede van mijn grootvader. Toen de zaak gepleit was en gewonnen werd de cliënt ontvangen op kantoor en meldde hij “ik heb een cadeautje laten afgeven”. “Wat ?!!”. “Ja, op naam van de tegenpartij”. Se non è vero ...

Precies omdat rechters weinig beïnvloedbaar zijn is de wijze waarop het rechtscollege wordt samengesteld natuurlijk zéér belangrijk. Het risico op manipulatie is m.i. groter wat de samenstelling betreft dan wat betreft het onder druk zetten eenmaal een zaak in behandeling is. Behalve misschien door het openbaar ministerie (zie verder).

4. Hoe kan men dan nog proberen de uitslag te manipuleren ?

Wel, op de eerste plaats kan de wetgever proberen tussen te komen. De wetgever kan dat doen door een speciale wet te maken voor die zaak, zoals men die tegen Doel en voor het Deurganckdok heeft gemaakt. Men heeft gewoon bij decreet de controle door de rechter onmogelijk gemaakt; daarvoor had men een commissie van 4 professoren aangesteld met een betaalde opdracht om een tekst te maken die de rechterlijke controle zou uitschakelen (17). Het is sindsdien dat ik een tegenstander ban van Vlaamse onafhankelijkheid: we zijn die onafhankelijkheid niet waard en enkel een annexatie bij het bevrijde deel der Nederlanden kan ons een betere politieke cultuur bezorgen.

De wetgever probeert het ook soms door de wet in het algemeen te veranderen, met terugwerkende kracht. Het grondwettelijk Hof oefent daar controle op uit, maar is m.i. niet streng genoeg en ziet nog teveel door de vingers. Maar er zijn ook al retroactieve wetten gesneuveld, zowel voor het Grondwettelijk Hof als voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (18).

Verder kan men door vertraging vaak een rechterlijke uitspraak nutteloos maken. Dit is wellicht de bedoeling geweest in de Fortis-zaak. In de Fortis-zaak ging het om een kort geding, d.w.z. om een spoedgeding waarin enkel “voorlopige maatregelen” kunnen genomen worden (19). Die kan maar genomen worden als het nog niet helemaal te laat is. Men kan in kort geding een geplande verkoop opschorten, maar een verkoop die reeds is doorgegaan niet in kort geding ingedaan maken. De verkoop aan BNP Paribas zou beklonken worden tijdens het weekeinde van 14 december 2008, vandaar kon men een voorlopige maatregel omzeggens nutteloos maken door de uitspraak te rekken tot na dat weekeinde. Het lijkt erop dat een van de rechters, de advocaten van de staat en/of de procureur-generaal van het openbaar ministerie geprobeerd hebben om een uitspraak voor het weekeinde onmogelijk te maken. Dat kon tot doel hebben de uitspraak nutteloos te maken, of – erger nog – een ander samengesteld rechtscollege te krijgen. De voorzitter van het rechtscollege heeft het arrest dan toch uitgesproken op 12 december (20).

Dit is een vorm van misbruik die jammer genoeg frequenter voorkomt. Zo zijn er advocaten die kort voor de dag die vastgesteld is voor pleidooien nog een verzoek indienen om de zaak uit te stellen omwille van zogenaamd nieuwe feiten die dat vaak niet zijn of niet relevant zijn. Ook als dat verzoek niet gegrond is, duurt het even vooraleer dat beslist is, en intussen is de oorspronkelijke datum vaak al voorbij en de zaak dus weer op een langere baan geschoven. In de zaak Fortis heeft men het blijkbaar zelfs na de pleidooien geprobeerd, één dag vooraleer het arrest zou worden uitgesproken (de debatten waren gesloten op 1 december 2008 en de zaak toen in beraad genomen; het arrest zou ten laatste op 15 december worden uitgesproken; de laatste werkdag voordien was vrijdag 12 december – in de vooravond van 11 december werd door de advocaten van de overheid – blijkbaar getipt door de echtgenoot van één van de raadsheren - een verzoekschrift tot heropening der debatten neergelegd op basis van een zogenaamd nieuw element, en op 12 december dag werd nog een verzoek neergelegd tot wraking van de voorzitter van de kamer die de zaak behandeld had (21)).

De vertraging is ook een structureel probleem. Met name bij de Raad van State is dat een reusachtig probleem en heeft dat nefaste gevolgen. Dat de gevolgen van de vertraging bij de Raad van State in zekere zin nefaster zijn dan die van de vertraging bij de gewone rechtbanken is zowel omdat de vertraging nog veel groter is, als omdat het een speciale procedure is qua “voorwerp”: de Raad van State kan geen uitspraak doen over de rechten van partijen, maar enkel of een betwiste overheidsbeslissing geldig of nietig is. Maar die nietigheid verkrijgt men maar als men nog een voordeel heeft bij de nietigverklaring. Zo bv. kan iemand een beslissing over een gemiste promotie niet meer aanvechten eenmaal hij op pensioen is. Maar ook als men tijdens de procedure gepensioneerd wordt, verliest men zijn proces. De overheid heeft er dus alle belang bij dat procedures voor de Raad van State zo lang mogelijk duren. En inderdaad: ze duren 7 tot 10 jaar. Dat wil zeggen dat zo ongeveer de helft van de zaken zogenaamd “zonder voorwerp” is vooraleer ze wordt uitgesproken.

Men kan daar iets aan doen door de procedure te versnellen. Maar men kan ook die speciale regels die gelden voor de Raad van State afschaffen en een benoeming of een vergunning bv. door de gewone burgerlijke rechter laten beoordelen. Ik pleit er al een tijd voor om alle geschillen over individuele handelingen van de overheid – als onderscheiden van “reglementaire” handelingen, dit zijn handelingen die een rechtsregel invoeren – over te hevelen naar de gewone rechter (22).

5. Schrik voor een “gouvernement des juges” ?

Is er omgekeerd geen gevaar dat de rechters zich teveel in de plaats zouden stellen van de wetgevende of de uitvoerende macht ? En vooral: hebben zij de legitimiteit om het recht verder te ontwikkelen in plaats van alleen maar wetten toe te passen. Hebben zij de legitimiteit om in belangrijke geschillen die misschien ook politieke keuzes inhouden stelling te nemen ? Is er geen risico dat rechterlijke macht een kaste op zichzelf wordt, die democratische keuzes naast zich neerlegt ? En: wie heeft het laatste woord ?

Ook dit is een belangrijk vraagstuk, waarvan een behandeling het bestek van deze bijdrage te buiten gaat. Laat me kort het volgende zeggen. Het is een taak van de grondwet om naast de macht van parlement en regering ook die van de rechters binnen bepaalde perken te houden. Maar dat kan niet door de macht van de rechters jegens de rest van de overheid in te perken, enkel door de macht van de overheid als geheel te beperken.

Bovendien: uiteindelijk zijn er maar twee coherente opvattingen: diegene die het laatste woord geeft aan het soevereine volk (23), en diegene die het laatste woord geeft aan een of andere goddelijke wet. Bij de meeste aanhangers van de goddelijke wet bij ons vandaag gaat het wel om een goddelijke wet zonder God: het gaat dan om mensenrechten of om de rechtvaardigheid zoals redelijke mensen die zouden formuleren, enz (24).

IV. Een guerre des magistrats ?

1. Guerres des juges ?

In de Fortis-soap werd er ook meermaals gezegd dat het om een “guerre des juges” ging. Ik denk dat dit niet de juiste uitdrukking is en licht dit toe.

Ten eerste, er zijn in ons land zeker oorlogen tussen rechters. Tussen het Hof van cassatie en het Grondwettelijk Hof is dat al jaren zo. Het Hof van cassatie heeft nooit aanvaard dat het Grondwettelijk hof het laatste woord zou hebben. Wanneer in een geschil een regel wordt ingeroepen waarvan partijen beweren dat die ongrondwettig is, moet de rechter in beginsel daarover een vraag stellen aan het Grondwettelijk hof. Cassatie doet dat zeer vaak niet, met allerlei smoesjes. In het Vlaams-Blok-arrest bv. (25) werd als smoes aangevoerd dat de Grondwet ondergeschikt is aan het internationaal recht. In een democratie is zoiets onaanvaardbaar. De grondwet moet the supreme law of the land zijn. Reeds in de Magna Carta Libertatum van 1215 stond dat men slechts mag worden beoordeeld op grond van the law of the land , zoals collega Marc Hooghe vrijdag nog in de Standaard in herinnering bracht, zij het allicht zonder bij deze consequentie ervan te willen stilstaan (28). In de arresten over de dienstweigeraars tegen de niet-splitsing van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde weigerde het Hof van cassatie het grondwettelijk Hof te ondervragen over de interpretatie van het grondwettelijk recht op een jury bij politieke misdrijven met het argument dat men zelf wel beslist wat de definitie is van politiek misdrijf ...(29).

In andere gevallen legt het Hof van cassatie de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof gewoon naast zich neer, zoals inzake de bevoegdheid van Belgische rechtbanken voor buitenlandse genocides (30), of door te weigeren een ongrondwettig verklaarde wet buiten toepassing te laten voor gevallen die ontstaan zijn voor het arrest van ongrondwettigverklaring (31).

In de Fortis-zaak ging het niet om een dergelijke oorlog tussen rechtscolleges. Er was blijkbaar wel een onenigheid tussen rechters onderling binnen één college. Dat is niets bijzonders en inherent aan het feit dat er in beginsel een college van meerdere rechters zetelt. De oplossing hiervan is zeer eenvoudig : de meerderheidsopvatting komt in het arrest en de minderheid moet zich daarbij neerleggen.

2. Een recht op dissenting opinion ?

Er valt wel iets voor te zeggen om de rechters toe te laten om in het arrest zelf hun afwijkende opinies neer te schrijven (32). Maar natuurlijk kan het niet dat een rechter uit de biecht klapt vooraleer de beslissing uitgesproken is. Want dat leidt dan inderdaad tot pogingen om de zaak te vertragen of de samenstelling van de zetel te wijzigen, zoals mogelijks is gebeurd in de Fortis-zaak.

3. De tentakels van het openbaar ministerie.

Wat mij vooral zorgen baart in de Fortis-zaak én meer in het algemeen is de rol en de macht van het Openbaar Ministerie, het parket. U weet dat de strafvervolging in ons land de taak is van de magistraten van het openbaar ministerie. Dat zijn geen rechters, hoewel ze dus ook magistraten worden genoemd. Dat alleen al tekent de fundamentele dubbelzinnigheid van dat Openbaar Ministerie in ons bestel. Het is een organisatie die met al zijn tentakels in de rechterlijke macht zit, maar tegelijkertijd niet bestaat uit onafhankelijke rechters. Het is een beetje een staat in de staat, die de scheiding der machten doorkruist.

Als men naar het buitenland kijkt, bestaan er verschillende modellen van openbaar ministerie. In Amerika bv. is het openbaar ministerie partijdig, maakt het vaak gewoon deel uit van de uitvoerende macht deel. Maar het staat onder controle van het parlement en er is een strikte scheiding met de rechterlijke macht. Bij ons huist het openbaar ministerie in dezelfde gebouwen als de rechters, is er een voortdurend samenleven. In strafzaken is de parketmagistraat de tegenpartij, maar die komt wel door dezelfde deur naar binnen als de rechter en vaak ook samen, vanuit de achterkamer. Die parketmagistraat die zit ook vooraan, bovenaan in de rechtszaal, naast de rechter, en draagt dezelfde kledij. Ik heb dit altijd onaanvaardbaar gevonden.

Hier is er helemaal geen duidelijke scheiding der machten: ten aanzien van het openbaar ministerie gelden noch de regels en garanties van de rechterlijke macht noch die van de uitvoerende macht. Erger nog, dat openbaar ministerie controleert ten dele de rechterlijke macht. Maar de parketmagistraten zijn geen rechters, zijn niet onafhankelijk: het parket is hiërarchisch georganiseerd. Er is een college van procureurs-generaal dat het beleid bepaalt, onder voorzitterschap van de Minister van justitie. Dat is al een eerste probleem: eigenlijk beslist de uitvoerende macht wat men wil vervolgen of niet, d.w.z. welke wetten men wil afdwingen en welke niet. Is dat dan niet de bevoegdheid van het parlement veeleer dan van de regering ? In Hongarije bv. wordt het openbaar ministerie door het parlement benoemd en moet het verantwoording afleggen aan het parlement, niet aan de regering (art. 52 Hongaarse Grondwet).

Maar nog gevaarlijker is dus de vermenging van het openbaar ministerie met het gerecht zelf. Een groot deel van de rechters zijn voormalige parketmagistraten. Het parket kan een rechter het leven erg zuur maken, althans een strafrechter. Het openbaar ministerie staat wel onder controle van de minister van justitie, maar kan ook erg veel op eigen houtje doen. En het openbaar ministerie ziet het als zijn taak om het land te redden.

In de Fortis-zaak zou het kunnen dat het openbaar ministerie bij het Hof van beroep geprobeerd stokken in de wielen te steken om het arrest tegen te houden (33). De procureur-generaal beweert dat hij een onderzoek heeft gestart omdat 1° het kabinet van justitie meldde dat het gehoord had dat er problemen waren (zonder verdere uitleg) en 2° een van de raadsheren zich per e-mail bij hem bekloeg (34). Dat laatste vind ik onaanvaardbaar, maar het onderzoek ook. Zeker als er dan nog zou aangedrongen zijn op een volledig nieuwe behandeling door andere rechters en gedreigd is met publicatie van de klacht van een van de raadsheren (35). Maar het gebeurt ook maar omdat de wet zelf de dubbelzinnigheid organiseert. De voorzitter van het Hof van cassatie stelt dat het ongezien is dat de procureur-generaal zijn bevoegdheid om toe te zien op de werking van het gerecht (art. 140 Gerechtelijk wetboek (36)) gebruikt om in een individuele zaak tussen te komen vooraleer de beslissing is uitgesproken. Inderdaad, maar ook dat toezichtsrecht zelf is principieel fout. Dat er binnen de rechterlijke macht zelf een dergelijk toezicht bestaat (art. 398 Gerechtelijk wetboek), is wel normaal , natuurlijk voor zover dit op geen enkele wijze een bemoeienis met de inhoud van de beslissing betreft.

Zoals gezegd heeft Minister Vandeurzen de procureur-generaal ingelicht op vrijdag 12 december en heeft deze dan démarches ondernomen. Ik zou als Minister van justitie dat niet gedaan hebben, maar dat wil nog helemaal niet zeggen dat de Minister daarom een fout heeft gemaakt. Hij stelt dat het voorstel om de kamer van het Hof van Beroep opnieuw samen te stellen met andere rechters van de procureur-generaal zelf kwam, en ik geloof Vandeurzen hierin. Of de procureur-generaal te kwader trouw heeft gehandeld, weet ik niet, wel dat het wettelijk systeem zelf dergelijke misbruiken mogelijk maakt. En zoals gezegd ziet het openbaar ministerie zichzelf als behouder van de gevestigde macht en heeft de procureur-generaal dus wellicht gehandeld “om het land te redden....”. Anderzijds zijn bepaalde mensen van Justitie (niet de Minister zelf) blijkbaar wel hun boekje te buiten gaan in de procedure in eerste aanleg (rechtbank van koophandel), door zich te moeien met de interne werkverdeling binnen het parket van eerste aanleg dat immers de opdracht had advies te geven in die zaak (37). Maar het initiatief kwam blijkbaar telkens toch van andere kabinetten dan dat van justitie ...

Uit dit alles blijkt dat er in de praktijk veel te veel gaten zijn in de “wall of separation” tussen regering en rechterlijke macht en met name via de dubbelzinnige positie van het openbaar ministerie, dat m.i. volledig zou moeten worden losgekoppeld van de rechterlijke macht, maar ook onafhankelijker zou moeten zijn van de regering en in plaats daarvan veeleer door het parlement zou moeten worden gecontroleerd.
(1) Letter to Bishop Mandell Creighton, 1887.
(2) Charles-Louis de Secondat baron de Montesquieu (1689-1755).
(3) L’esprit des lois (1748) is samen met zijn andere werken te vinden op http://www.uqac.uquebec.ca/zone30/Classiques_des_sciences_sociales/classiques/montesquieu/montesquieu.html (ook gedeeltelijk te vinden op o.m. http://www.ecn.bris.ac.uk/het/montesquieu/mindex1.htm of op http://gallica.bnf.fr/scripts/ConsultationTout.exe?E=0&O=N070672 en in Engelse vertaling op http://www.constitution.org/cm/sol.htm).
(4) Dit is de verwoording die we vinden in Kant’s Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (zie http://www.ikp.uni-bonn.de/kant/aa04/Inhalt4.html).
(5) Zie hierover bv. G. HANSEL, Explorations talmudiques, uitg. Odile Jacob, Paris 1998, hoofdstuk 1 "Les pharisiens et la révélation" (ook op http://ghansel.free.fr/WebTalmud/intro.htm). Het transcendente karakter van de Torah in de joods-talmoedische traditie ligt niet daarin dat deze op een bepaald tijdstip in de geschiedenis door God aan Mozes zou zijn gegeven, maar in de bovennatuurlijke inhoud ervan: een bovennatuurlijke wet volgens dewelke de mens moet leven, een boven de natuur staand model van gerechtigheid, een opdracht om het hele gedrag van de mens volgens abstracte principes te modelleren.
(6) Over de functie van de Grondwet in dit verband, zie mijn bijdrage "Res publica en rechtsstaat: vrijheid in een onvolmaakte samenleving. 
Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) grondwet voor Vlaanderen", in 
Johan SANCTORUM e.a., De Vlaamse Republiek: van utopie tot project, Van Halewyck 2009, p. 165-187.
(7) Zie de beslissing van de Conseil constitutionnel nr. 59-2 van 17 juni 1959, règlement de l'Assemblée nationale, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1959/592dc.htm
(8) Het verbod vinden we in artikel 19 I Grundgesetz: “(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen“. De slechts schijnbaar algemeen geldende regel noemt men daarbij ook “verdeckte Einzelfallgesetzgebung”.
(9) http://staatsbladclip.zita.be/staatsblad/wetten/2001/12/20/wet-2001036440.html
(10) Met de van hen gekende intellectueel oneerlijkheid hebben journalisten van Humo hiervan gemaakt in een vraag aan Johan Vandelanotte: “Professor en advocaat Matthias Storme zei op Klara dat de loge het énige netwerk is dat nog van tel is in het gerecht. Hij pleitte ervoor om de ledenlijsten van loges verplicht publiek te maken.” Het tweede heb ik gezegd, het eerste niet. Op de vraag volgde het al even oneerlijke antwoord van Vandelanotte : “Het is wel grappig dat Matthias Storme zoiets vraagt, natuurlijk, want hij is vanzelfsprekend zéér onafhankelijk en nergens lid van”. Dat antwoord is oneerlijk, omdat ik geen rechter ben en mijn pleidooi zelfs niet inhield dat rechters geen lid mogen zijn van partijdige organisaties, enkel dat dit niet zou mogen van geheime organisaties. Zelfs dat laatste geldt daarom nog niet voor niet-rechters natuurlijk.
(11) Er is immers geen enkel bezwaar tegen dat partijen bij onderling akkoord de rechter kiezen – dat is het principe van de arbitrage – behalve in zaken die de “openbare orde” aanbelangen.
(12) http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20040503_2bvr182502.html. Vgl. ook BVerfGE 17, 294 @ 299; BVerfGE 48, 246 @ 254; BVerfGE 82, 286 @ 296; BVerfGE 95, 322 @ 327.
(13) ss. 19 april 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20070419-3 = Rechtskundig Weekblad 2006-2007, p. 1721 n. G. MAES, “De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter”.
(14) Na de uitzending heb ik reacties gekregen van oud-magistraten die beweren dat het wél vaak is gebeurd dat de samenstelling van strafkamers voor de behandeling van bepaalde soorten zaken onder druk van het parket is aangepast. Zelf heb ik maar een beperkte ervaring in strafzaken, zodat ik me daarover moeilijk kan uitspreken.
(15) Of dit het geval is kan iedereen voor zichzelf beoordelen door het arrest te lezen. Op de vraag van Humo aan Johan Vandelanotte: “Als typevoorbeeld van een arrest waar rechters onder druk zijn gezet, noemde Storme de veroordeling wegens racisme van het Vlaams Blok” antwoordde deze laatste natuurlijk naast de kwestie en ad hominem: “Het was te denken dat Storme slechte bedoelingen had, ja. Hij kan natuurlijk nog steeds niet verkroppen dat rechters zeggen dat het Vlaams Blok racistische propaganda voerde - wat evident was”. Maar betwist Vandelanotte mijn uit goede bronnen opgebouwde stelling dat de samenstelling van het rechtscollege gemanipuleerd was ?
(16) Een spilfiguur daarbij was advocaat-generaal Marc Timperman van het parket bij het Hof van cassatie, voordien (tot zomer 2002) advocaat-generaal bij het parket te Gent en tevens gedetacheerd als adjunct-kabinetschef bij de Minister van justitie (Verwilghen), en vandaaruit benoemd in cassatie. In cassatie adviseerde hij zowel de verbreking van het arrest van Brussel (dat stelde dat de zaak voor een jury moest komen omdat het om politieke misdrijven ging) als de verwerping van de voorziening tegen het arrest van Gent. Dezelfde advocaat-generaal adviseerde ook de verwerping van de cassatieberoepen van de dienstweigeraars tegen de niet-splitsing van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde (zie verder) en de cassatie tegen de vrijspraak van andere dienstweigeraars.
(17) De techniek werd ook door andere juristen sterk bekritiseerd, bv. K. DEKETELAERE, “Rechtsvervuiling”, F.E.T. 14 november 2001 = http://home.scarlet.be/~tsd92818/20011114_Rechtsvervuiling_fet.htm; iets diplomatischer R. Van GESTEL, Incident- of gelegenheidswetgeving: balanceren op het smalle koord van de trias politica, Tijdschrift voor privaatrecht 2004, 1667 v. , meer bepaald 1683 v.
(18) Zie over deze en verwante vragen mijn bijdrage “Schipbreuk met toeschouwers. Rechts- en vertrouwensbescherming tegen de loodsen van het recht”, 35. Jura Falconis 1998-99 nr. 3, 441-453 = http://www.law.kuleuven.be/jura/35n3/storme.htm en op http://storme.be/retro.html.
(19)Althans, vereenvoudigd gezegd; de precieze omschrijving is iets genuanceerder.
(20) Het arrest is te vinden op http://lvb.net/media/politieke-crisis/fortisarrest.pdf. De voorzitter kan het arrest alleen uitspreken, zij het dat er natuurlijk een beraadslaging moet hebben plaatsgevonden en er een meerderheidsopvatting is.
(21) Zie de gegevens in de nota-Londers, te vinden op http://lvb.net/media/politieke-crisis/nota-cassatie.pdf.
(22) Het belangrijkste argument voor dit onderscheid is dat de geldigheid of nietigheid van een reglementaire handeling niet enkel effect heeft voor de partij die deze aanvecht, maar jegens iederen (“erga omnes”).
(23) Voor een recente bijdrage waarin dit met ijzeren logica werd verdedigd vanuit de Zwisterse traditie, zie Hansjörg SEILER, “Volk und Verfassung. Die Rolle des Staatsorgans Volk im schweizerischen Verfassungsrecht”, congres Direct democracy in and around Europe 4 oktober 2008, http://www.dd-eu.ch/download/Volk_und_Verfassung.pdf.
(24)Zie onder meer mijn recente bijdrage “"Tegendraadse bedenkingen betreffende de invulling van de mensenrechten", lezing UA-reeks 60 jaar UVRM, in Steven Dewulf & Didier Pacquée (red.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens 1948-2008, Intersentia Antwerpen 2008, p. 53-59; ook gepubliceerd in september 2008 op onder meer http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/09/tegendraadse-bedenkingen-betreffende-de.html.
(25) Cass. 9 november 2004, @ http://www.cass.be = http://www.droit.fundp.ac.be/cours/pen/cassvzw.pdf = http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=45&select_page=38
(26) Zie mijn bijdrage "Bedenkingen bij de plaats van het internationaal publiekrecht in de belgische rechtsorde", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/12/bedenkingen-bij-de-plaats-van-het.html.
(27) Zie art. XXIX in de nummering van de versie van 1297, zoals die nu nog van kracht is: “No Freeman shall be taken or imprisoned, or be disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or exiled, or any other wise destroyed; nor will We not pass upon him, nor condemn him, but by lawful judgment of his Peers, or by the Law of the Land.”
(28) M. HOOGHE, “De grondwet is geen vodje papier”, http://www.standaard.be/Krant/Tekst/Artikel.aspx?artikelId=3Q247BD2&date=20081219.
(29) Arresten van 7 oktober 2008, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20081007-1, tweede middel.
(30) Zie de schets door H. VUYE, “Waar is de onschuldige Vrouwe Justitia”, De Standaard 24 december 2008, http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=1U24CL0A.
(31) Cass. 20 december 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20071220-4 = Rechtskundig Weekblad 2007-2008, 1370 n. P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited: over een juridisch vacuüm, een prejudicieel arrest en de werking van rechterlijke uitspraken in de tijd”. Aanvulling: zie ook de zware kritiek op dat arrest door J. KIRKPATRICK, "Les suites à donner à un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle ..;", Journal des Tribunaux 2009, p. (257) 262.
(32) Zie mijn bijdrage "Mag een rechter die in de minderheid is dit bekendmaken ?", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/12/mag-een-rechter-die-in-de-minderheid-is.html.
(33) Dit is de stelling van de nota-Londers, zie http://lvb.net/media/politieke-crisis/nota-cassatie.pdf, p. 4.
(34) Zie de brief van de procureur-generaal aan de minister van justitie van 15 december 2008 met zijn visie op het gebeurde, te vinden op http://lvb.net/media/politieke-crisis/rapport_hofvanberoep.pdf.
(35) Zo stelt de nota-Londers, http://lvb.net/media/politieke-crisis/nota-cassatie.pdf, p. 4.
(36) “Het openbaar ministerie waakt voor de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken.” Zie ook art. 399: “Onverminderd de toepassing van de artikelen 143bis en 143ter waakt de procureur-generaal bij het hof van beroep), onder het gezag van de minister van Justitie, voor de handhaving van de orde in de hoven en in de rechtbanken.”
(37) Zie de uitleg van minister Vandeurzen op http://www.jovandeurzen.be/actua/persberichten/de-fortis-zaak-graad-van-beroep-de-feiten-vanaf-vrijdag-12-december-tot-en-met-m, waaruit blijkt dat op 6 november "Omstreeks 13.30u de directeur van de beleidscel Justitie op verzoek van de beleidscel van de eerste minister contact op(nam) met Procureur des Konings Bruno Bulthé, met de vraag of het uitgebrachte advies in samenspraak met het Parket-generaal was tot stand gekomen ...”.

Moet men "rekening houden" met eenieders mening ?

De grondwetgevende meerderheid van ons parlement is recent weer van een onding bevallen, dat op de valreep in het Belgisch Staatsblad van 29 december verscheen. Geniet even mee van het nieuwe art. 22bis lid 2 van onze Grondwet:

"Elk kind heeft het recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen."

Een grondwet hoort geen cataloog van vrome wensen te zijn, maar "supreme law of the land", en een norm moet dus een juridische draagwijdte te hebben. Dus is mijn eerste vraag wat dit zegt over de mening van "volwassenen". De grondwet zegt namelijk niet dat met de mening van een volwassene rekening moet worden gehouden in aangelegenheden die die persoon aangaan. Volgens de basisregels van de juridische uitlegkunde moet een lacune ofwel a pari (naar analogie) worden ingevuld, ofwel a contrario (bij wijze van tegendeel). De grondwetgever zegt hier dus ofwel dat volwassenen niet het recht hebben dat met hun mening rekening wordt gehouden in aangelegenheden die die volwassene aangaan, ofwel dat dit a fortiori geldt voor volwassenen, al zou men ook bij hen natuurlijk kunnen onderscheiden naargelang hun onderscheidingsvermogen.

Volgens art. 28 van de Grondwet heeft "Ieder het recht verzoekschriften, door een of meer personen ondertekend, bij de openbare overheden in te dienen" In combinatie met art. 22 bis II a fortiori leid ik daaruit af dat de overheden nu ook verplicht zijn rekening te houden met die petitie in aangelegenheden die de petenten aangaan. Dat zou voorwaar een grote nieuwigheid zijn, want het lot van petities aan de overheid vandaag is meestal dat er helemaal geen rekening mee wordt gehouden.

PS. Deze onzin komt uit het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind uit 1989 (te vinden op http://www.unicef.nl/unicef/servlet/nl.gx.siteworks.client.http.GetFile/id=52649), maar onze parlemetsleden hebben er wel een eigen "samenvatting" van gemaakt die zeker geen verbetering is. In het Verdrag bv. wordt gesteld dat dat rekening houden met name betrekking heeft op het horen van kinderen in gerechtelijke en administratieve procedures die op dat kind betrekking hebben. Die verduidelijking ontbreekt in art. 22 bis.

Onze keizer-kosters reglementeren het neussnuiten

Vandaag verscheen in het Staatsblad de Wet van 19 december 2008 inzake het verkrijgen en het gebruik van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op de geneeskundige toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek.

De wet is een verdere stap in de verstaatsing van de mens en beoogt voornamelijk om mensen te verbieden om nog aan de zorg voor de eigen gezondheid en die van de familie voorrang te geven bij het gebruik van stamcellen. In zekere zin een nationalisatie van de stamcellen.

Maar de gevolgen kunnen wel hilarisch zijn.

Immers, nadat er eerst een art. 1 en 2 te vinden zijn, begint de wet opnieuw met art. 1. Dat tweede artikel 1 § 1 bepaalt:

Deze wet is van toepassing op de donatie, de wegneming, het verkrijgen, testen, bewerken, preserveren, bewaren, distribueren en gebruiken van menselijk lichaamsmateriaal, bestemd voor de toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek.

In het eerste artikel 1 wordt « menselijk lichaamsmateriaal » gedefinieerd als : elk biologisch lichaamsmateriaal, met inbegrip van menselijke weefsels en cellen, gameten, embryo's, foetussen, evenals de substanties die eruit worden onttrokken, welke ook hun graad van bewerking is.

Het tweede artikel 1 bepaalt verder in § 3: "Deze wet is met name niet van toepassing op haren, lichaamshaar, nagels, urine, moedermelk, stoelgang, tranen en zweet".

Met andere woorden: snot valt wel binnen het toepassingsgebied.

Welke gevolgen heeft dat zoals ? Misschien wel de volgende:

Art. 2 (tweede artikel 2) bepaalt in § 1: "Iedere wegneming van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op een toepassing op de mens of met het oog op het wetenschappelijk onderzoek, evenals elke toepassing op de mens, geschieden onder de verantwoordelijkheid van een arts in een erkend ziekenhuis, zoals bedoeld in de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op 7 augustus 1987, of in een ziekenhuis uitgebaat door het Ministerie van Landsverdediging".

Elk gebruik van snot is dus verboden indien het neussnuiten niet gebeurt onder toezicht van een arts in een erkend ziekenhuis....

§ 2 van hetzelfde artikel bepaalt: "Onverminderd artikel 8, § 2, wordt het weggenomen menselijk lichaamsmateriaal dat voor gebruik zoals bedoeld in in artikel 3, § 1, eerste lid, bestemd is, overgemaakt aan een bank voor menselijk lichaamsmateriaal die voldoet aan de bepalingen bedoeld in deze wet en overeenkomstig deze wet erkend is".

Alle gebruikte zakdoeken moeten dus worden gedeponeerd bij een erkende weefselbank ...

Verder bepaalt artikel Art. 6. § 1. dat verboden zijn :
"1° de wegneming en elke handeling met menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, die niet wordt verricht met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd;
2° elk gebruik van menselijk lichaamsmateriaal binnen het toepassingsgebied van deze wet, zonder dat deze gepaard gaat met een diagnostisch, preventief, of therapeutisch oogmerk dat nauwkeurig wetenschappelijk gefundeerd is of met een relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd en waarvoor een gunstig advies is uitgebracht door een ethisch comité bedoeld in de wet van 7 mei 2004 betreffende experimenten op de menselijke persoon;
(...)"

Neussnuiten mag dus enkel nog gebeuren wanneer het preventief of therapeutisch oogmerk waarmee het gebeurt precies wetenschappelijk gefundeerd is ....

Nu weten we dus waarmee de koning zich op 19 december heeft moeten bezighouden: met het ondertekenen van onzinnige reglementering. En de pers ons maar vertellen dat er andere dingen van levensbelang waren.

P.S. De aandachtige lezer zal opgemerkt hebben dat ook sperma binnen het toepassingsgebied van de wet valt. Met andere woorden: sex met het oog op voortplanting mag enkel nog gebeuren "met een preventief, diagnostisch, of therapeutisch oogmerk dat precies wetenschappelijk gefundeerd is of met een precies en relevant doeleinde inzake wetenschappelijk onderzoek waarvan de finaliteit is gepreciseerd" en onder controle van een arts in een erkend ziekenhuis. Het equivalent van de Central London Hatchery and Conditioning Centre ... Of hoe de wetgever er eindelijk in geslaagd is om ongemerkt de totalitaire eugenetische gedachten die Aldous Huxley reeds aan de kaak stelde in Brave New World in de wet in te schrijven.

Wordle van vandaag

En hierbij de Wordle van de voorpagina van deze webstek zoals die er vandaag uitzag (hat tip Luc van Braekel)

De kosten van een proces als loterij

In 1979 publiceerde de Amerikaanse hoogleraar Jeffrey O'Connell het boek "The Lawsuit Lottery" (The Free Press, New York 1979, besproken in Michigan LR 1980,http://www.jstor.org/pss/1288072). Ik moest er onwillekeurig aan denken bij de lezing van het arrest nr. 182/2008 van ons Grondwettelijk Hof, uitgesproken op 18 december jl.

Dat arrest handelt over de vraag onder welke voorwaarden een "winnende" partij in een rechtsgeding de kosten die het voor de eigen advocaat heeft gemaakt kan terugvorderen van de "verliezende" tegenpartij, of preciezer, over de vraag of de wet die dit heeft geregeld (wet van 21 april 2007, http://staatsbladclip.zita.be/staatsblad/wetten/2007/05/31/wet-2007009497.html) dat gedaan heeft op een wijze die conform is met de Grondwet. Daarbij heeft de wetgever gekozen voor een in beginsel "forfaitaire" regeling (een vast bedrag naargelang de geldelijke omvang van de zaak) met een minimum en een maximum waarbinnen de rechter het bedrag kan aanpassen rekening houdende met enkele factoren, zoals de complexiteit van de zaak of het vermogen van de partijen.
Heeft de verliezende partij maar een beperkt inkomen, dan kan de rechter zijn bijdrage in de kosten van de winnende partij (genaamd "rechtsplegingsvergoeding") zelfs verminderen tot een symbolische euro.

Tegen deze wet werden vele argumenten aangevoerd, die allemaal verworpen zijn in een vrij uitvoerig gemotiveerd arrest (op sommige punten al wat meer dan op andere). Ik kan het niet laten daarbij twee elementen onder de aandacht te brengen van de lezer.

1. In een van de middelen tegen de wet werd aangevoerd dat de winnende partij verschillend behandeld wordt naargelang de wederpartij, die ongelijk krijgt, meer of minder "financiële draagkracht" heeft. Dat de kosten die een verliezende partij aan de staat moet betalen voor de werking van het gerecht verschillen naargelang de draagkracht van een partij, is legitiem, en daar ging het ook niet over. Maar waarom zou de andere partij, die ten onrechte werd gedagvaard dan wel verplicht werd om te dagvaarden omdat de eerste partij zijn verplichtingen niet nakomt, zijn advocatenkosten wel of niet kunnen recupereren naargelang de tegenpartij financieel draagkrachtig is of niet ? Het antwoord van het Grondwettelijk Hof in overweging B.14.3. is ontwapenend en bedenkelijk tegelijk:

"Het feit dat een in het gelijk gestelde rechtzoekende zich bevindt tegenover ene in het ongelijk gestelde partij die juridische tweedelijnsbijstand geniet" (d.i. minvermogend is) "en bijgevolg geheel of gedeeltelijk ervan zou kunnen worden vrijgesteld de rechtsplegingsvergoeding te betalen maakt overigens deel uit van de wisselvalligheid van de procedure, zoals het feit dat iedere rechtzoekende kan worden geconfronteerd met een insolvente tegenpartij" De wetgever kan niet verweten worden geen rekening te hebben gehouden me die wisselvalligheden".

Aldus: wie geen geld heeft (of het kan wegsteken) mag misschien gratis gokken in de loterij van het gerecht.

De redenering past natuurlijk in de logica van de post-welvaartsstaat: de overheid belooft veel lekkers zoals een principieel kosteloze toegang tot de rechter voor een minvermogende, maar heeft niet het geld of de wil om de kosten die daaruit voortvloeien zelf te betalen en laat die dus maar ten laste van de andere burgers met wie deze persoon in proces ligt. Dit is ook de logica die achter de antidiscriminatiewetten steekt (zoals ik heb uiteengezet in mijn studie "De juridisering van sociale verhoudingen van de negentiende eeuw tot vandaag", uitgegeven door de Koninklijke Vlaamse Academie Wetenschappen Letteren en Schone Kunsten, Brussel 2005 (De geschiedenis van het recht in de twintigste eeuw, p. 27-75) en ook te vinden op http://storme.be/juridisering.html, p. 38 tot 40).

Men zou natuurlijk ook kunnen betogen dat factoren als ziekte, armoede, werkloosheid enz. deel uitmaken van de wisselvalligheden van het leven, en men het daarom een wetgever niet kan verwijten geen sociale zekerheid te organiseren. Dat is niet mijn stelling, maar ...

2. Verderop in het arrest geeft het Hof aan de wetgever een belangrijke hint, zij het misschien niet luid genoeg opdat deze het zal willen horen.

De verzoekers verwijten aan de wet dat ze geen vergoeding toekent ten laste van de staat wanneer iemand door het Openbaar Ministerie ten onrechte wordt vervolgd (terwijl eenieder wel recht heeft op een vergoeding van een private partij die hem of haar ten onrechte vervolgt of laat vervolgen). Wat zegt het Hof daarop in B.19.10 ?

"De wetgever zou weliswaar ten laste van de Staat, ten behoeve van wie het voorwerp uitmaakt van een beslissing tot vrijspraak of buitenvervolgingstelling, een vergoedingsregeling kunnen invoeren die rekening houdt met de specifieke kenmerken van het strafrechtelijk contentieux. Maar uit het feit dat hij de forfaitaire vergoedingsregeling" (van de wet van 21 april 2007) "niet heeft uitgebreid ten laste van de Staat in geval van vrijspraak of buitenvervolgingstelling, vloeit niet voort dat hij" (de Grondwet of art. 6 EVRM) zou hebben geschonden".

Wie de diplomatieke stijl van het Grondwettelijk Hof kent kan tussen de regels lezen dat het toch wel tijd wordt dat personen die ten onrechte werden vervolgd door het Openbaar Ministerie ook een vergoeding voor de kosten van hun advocaat kunnen terugvorderen. Het is niet zeker dat het Hof voor de Mensenrechten in Straatsburg evenveel door de vingers zou willen zien. Welke Minister van justitie of welk parlementslid neemt het hoogstnodige initiatief ?

Raad van Europa discrimineert niet-franstaligen nog meer

(ingezonden naar de Standaard, voorlopig zonder gevolg)

In hun bijdrage "Raad van Europa discrimineert" (zie onderaan als bijlage) klagen De Roover en Defoort aan dat de Raad van Europa zelf personen die noch frans- noch engelstalig zijn discrimineert door informatie enkel in die beide talen ter beschikking te stellen. De situatie is echter nog schrijnender dan zij stellen. De Raad van Europa organiseert het Hof voor de Rechten van de Mens (in Straatsburg), dat in laatste instantie uitspraak doet over klachten over de schending van grondrechten die door het Europees Verdrag mensenrechten (EVRM) worden gewaarborgd, waaronder het recht op toegang tot de rechter zonder discriminatie. Wie echter bij dat Hof wil klagen over schendingen van grondrechten kan dat enkel in het Frans of het Engels doen. Die klacht kan er enkel komen na uitputting van procedures in het binnenland.
In de praktijk betekent dit dat je na een bv. Nederlandstalige procedure een groot deel van het dossier op eigen kosten moet vertalen om te kunnen procederen in Straatsburg. Voor het Hof van de EU in Luxemburg daarentegen kan je zoals het hoort in alle officiële talen van de EU terecht. Dat de Raad van Europa maar eerst eens die grove discriminatie opheft.

------
Raad van Europa discrimineert

De Raad van Europa bezondigt zich aan discriminatie, menen PETER DE ROOVER en ERIC DEFOORT. Europese burgers die niet Engels- of Franstalig zijn, krijgen van de Raad namelijk minder informatie.
Aan discriminatie gaat onze samenleving niet meer zo lichtzinnig voorbij. Vele landen, waaronder het onze, beteugelen het fenomeen strafrechtelijk. Dat een als eerbiedwaardig gekende instelling als de Raad van Europa zich er aan bezondigt, is bijzonder stuitend.

Begin december boog de Kamer van Lokale Overheden zich over de zaak van de kandidaat-burgemeesters van drie faciliteitengemeenten die niet benoemd worden door minister Marino Keulen (Open VLD). Deze Kamer kon in het verleden zelden de aandacht van de Vlaamse pers wekken en leidt een even rustig als onopvallend bestaan, als onderdeel van het Congres van Lokale en Regionale Overheden. Dat is zelf weer een orgaan van de Raad van Europa, net iets meer bekend maar niet te verwarren met de Europese Unie. Over de afwikkeling van de zaak op 2 december berichtte de Vlaamse pers uitgebreid, de Franstalige minder en de rest van de wereld helemaal niet.

Wat doet een belangstellende burger als een Europese instantie, weze het dan een ietwat verdoken als de genoemde Kamer, zich uitspreekt over een zaak die in Vlaanderen politiek bijzonder gevoelig ligt? Hij gaat op zoek naar de gebruikte argumenten om Vlaanderen over de hekel te halen en wendt zich in eerste instantie tot het internet. De Nederlandstalige webstek van de Raad van Europa, www.coe.int/t/nl/com/about_coe, lijkt voor de hand te liggen. Verder dan wat oppervlakkige folderpraat over die Raad vinden we daar echter niet en de Kamer van Lokale Overheden wordt er niet eens vermeld. Een geëngageerde burger laat zich niet zo snel van de wijs brengen en dus klikt die de 'English portal' aan. De 'portail français' was ook een optie geweest. En jawel, nu heeft onze actieve Europese burger prijs, mits door te klikken naar 'Congress of Local and Regional Authorities', resp. 'Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux'. Daar vindt de zoekende burger ruime informatie over de zitting die ons interesseert en kan die kennis nemen van de aangehaalde argumenten en goedgekeurde teksten. Er wordt zelfs een video aangeboden, zodat iedereen het gevoerde debat kan bekijken.

Zo konden wij vaststellen dat de Vlaamse woordvoerders op de zitting van 2 december verplicht waren zich te bedienen van het Engels of Frans. Blijkbaar verschaffen de instellingen van de Raad van Europa voor niet Engels- of Franstaligen (een ruime meerderheid in Europa) geen mogelijkheid om hun belangen in de eigen taal te verdedigen. Een nogal duidelijk geval van discriminatie op basis van taal.

Die discriminatie betreft ook de gewone burgers. Tot onze verbazing staan de teksten uitsluitend ter beschikking in de Engelse en de Franse taal. Nederlandstaligen worden door de Raad van Europa blijkbaar niet beschouwd als volwaardige burgers met recht op volwaardige informatie. Onze taal bestaat voor de Raad van Europa niet, als het meer moet zijn dan wat vouwbladinfo.

Het is dan ook tenminste ironisch te noemen in de goedgekeurde aanbeveling te lezen (we moeten ons behelpen met onze eigen vertaling): 'De Belgische taalwetten, zoals geïnterpreteerd en toegepast door de Vlaamse regering in gemeenten met zogenoemde speciale faciliteiten, maken het moeilijk voor Franssprekende Belgische burgers om deel te nemen aan lokale aangelegenheden.' Die situatie wordt onverenigbaar genoemd met het Europees Charter voor Lokaal Zelfbestuur.

Wij stellen vast dat het taalregime, zoals toegepast door de Raad van Europa, het moeilijk maakt voor Nederlandstalige Europese burgers om kennis te nemen van de besluitvorming van de Raad van Europa. Die situatie lijkt onverenigbaar met de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (in het Nederlands raadpleegbaar op de webstek van de Verenigde Naties, www.unhchr.ch/udhr/lang/dut.htm).

Momenteel loopt onder de auspiciën van de Raad van Europa de campagne 'all different, all equal' (waarvan kennis kan worden genomen op zijn webstek, spijtig genoeg niet in het Nederlands). Dat mooie beginsel krijgt in de Raad van Europa een Orwelliaanse invulling. Alle Europeanen zijn gelijk, maar sommigen zijn meer gelijk dan de anderen.

De Raad van Europa lijkt een teletijdmachine die ons terugflitst naar de negentiende eeuw.

In afwachting van initiatieven door onze regeringen, stuurden wij namens de Vlaamse Volksbeweging een brief naar de Raad van Europa en de betrokken onderafdelingen om deze grove schending aan te klagen van de rechten van Nederlandstaligen (en sprekers van alle andere talen dan Engels of Frans) en de manifeste discriminatie waaraan die Raad van Europa zich schuldig maakt. Wij eisen behandeld te worden als volwaardige en niet als tweederangsburgers van Europa.

Tot deze mistoestand is rechtgezet, komen veroordelingen als deze die Vlaanderen op 2 december te beurt viel bijzonder hypocriet en totaal ongeloofwaardig over.

Benieuwd wat de Raad van Europa ons zal antwoorden; in de, wellicht naïeve, veronderstelling dat ze daar onze brief verstaan. Die hebben we in het Nederlands verstuurd.

De verhouding tussen "rechtssysteem", rechtstraditie" en democratie

Is het begrip rechtssysteem een gedateerd begrip ? Ik denk niet dat het voorbijgestreefd is, maar het moet wel worden genuanceerd.

9Enerzijds moet het begrip rechtssysteem worden aangevuld en gecorrigeerd aan de hand van het begrip rechtstraditie, en wel om twee redenen. Ten eerste verbergt het begrip rechtssysteem een deel van de rechtswerkelijkheid. Het recht ken nog andere “formanten” (legal formants) (1) dan alleen de formele rechtsbronnen. Verschillende elementen van “traditie” spelen daarbij soms een belangrijke rol. De grenzen van rechtstradities vallen daarbij niet helemaal samen met die van rechtssystemen; er kunnen overlappende en tegenstrijdige tradities aanwezig zijn binnen een rechtssysteem zowel als over de grenzen van rechtssystemen heen. Een herwaardering van de notie traditie behoedt ons ook voor de valse gedachte dat elke rechtsregel eenvoudigweg ter beschikking staat van de gevestigde macht. Zo ook kan de idee van een ongeschreven “aloude constitutie” erg nuttig zijn in onze tijd om de burgers telkens opnieuw te beschermen tegen misbruiken door de macht, hoe democratisch die macht ook moge zijn verworven.

Anderzijds moet de gedachte van een rechtssysteem ook niet weggeworpen worden, noch als analyse-instrument noch als normatieve idee.

Als analyse-instrument helpt het begrip rechtssysteem ons om bewust te blijven van het feit dat de openheid van een rechtssysteem voor input van buitenuit sterk bepaald wordt door interne factoren. De interne machtsverhoudingen binnen het systeem bepalen welke input van buiten uit wordt aanvaard en hoe deze wordt behandeld, gewijzigd en gebruikt. Aldus is de extreme openheid van het Belgische rechtssysteem voor internationaal publiekrecht m.i. een symptoom van de diepe identiteitscrisis van België en een manier om steun te zoeken tegen het verder uiteenvallen van het land in een internationale rechtsorde, die echter de nationale rechtsorde noch kan noch mag vervangen. Ze is ook evident verbonden met de belangen van bepaalde personen, instellingen of gemeenschappen en in het bijzonder hun pogingen de gevestigde belangen te handhaven door beroep te doen op internationale regels. Ten dele is de rol van het niet-nationale recht ook de weerwraak van de juristen jegens de politici, nadat de politici zich meester hebben gemaakt van de rechtstraditie die het veld was van de juristen, en gehandeld hebben alsof alles in die traditie vatbaar is voor wijziging op grond van de subjectieve wil van de wetgever. Het is echter de vraag of de remedie (het formuleren van abstracte rechtsbeginselen die voorrang zouden hebben op het positieve recht van de democratisch gelegitimeerde instellingen) niet erger is dan de kwaal.

Als normatieve idee blijft het concept van een rechtssysteem om meerdere redenen waardevol. Op de eerste plaats is het streven naar coherentie in het recht een uitdrukking van de imperatief van gelijke rechtsbescherming van de burgers. Het concept rechtssysteem is ook verbonden met de beginselen van transparantie en verantwoordelijkheid van de wetgever. In die zin is het concept rechtssysteem natuurlijk ook verbonden met de natiestaat. Deze centraliseert de rechtsvormende macht om deze transparanter en democratischer uit te oefenen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat “multilevel governance” en democratie onverzoenbaar zouden zijn. Het Zwitserse federalisme bewijst het tegendeel. Maar er rijst wel een ernstig democratieprobleem wanneer de voorrang (supremacy) wordt verleend aan regels die worden uitgevaardigd door niet verkozen organen die een of ander soort volkenrecht ontwikkelen zonder zich in het democratisch proces te moeten verantwoorden tegenover de bevolking (en bovendien nog eens vaak ontsnappen aan de belastingplicht die voor andere burgers geldt). Dat is nog meer het geval wanneer het internationaal recht dat op die manier wordt opgelegd niet het product is van een gemeenschappelijke rechtstraditie, maar in wezenlijke onderdelen de negatie van de betrokken naties – zoals we zien in de negatie van de christelijke traditie in het ontwerp van Europese grondwet en dito in het verdrag van Lissabon. Immers, zoals de Amerikaanse Antonin Scalia terecht opmerkte, “the Constitution is meant to protect against, rather than conform to, current "widespread belief" – een grondwet strekt ertoe ons te beschermen tegen hedendaags gangbare opvattingen en niet om ons te verplichten er ons aan te conformeren ... .

(1) Voor de betekenis van deze uitdrukking, zie vooral R. SACCO, “Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law”, 39. American Journal of Comparative Law (1991) 1 v. en 343 v.; en La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica Parijs, 1991; A. WATSON, ”From legal transplants to legal formants”, 43. American Journal of Comparative Law (1995), p. 469 v.

(2) Zie hierover mijn rede “Om niet te delen in haar zonden. Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de “vrijheit hunder constitutien”, in Vivat academia 2007 nr. 137, p. 139-165, ook op http://www.storme.be/omniettedeleninhaarzonden.htmlb; in het bijzonder in verband met de Brabanntse (en Vlaamse) omwenteling van 1789: Geert VAN DEN BOSSCHE, Enlightend Innovation and the Ancient Constitution. The intellectual justifications of Revolution in Brabant (1787-1790), Koninklijke Vlaamse Academie W.K. Brussel 2001; voor Engeland J.G.A. POCOCK, The Ancient Constituton and Feudal Law, Cambridge University Press 1957.

(3)In Maryland v. Craig, 27 juni 1990 (http://www.law.cornell.edu/supct/html/89-478.ZS.html). Zie ook de bespreking van deze visie door R. VAN CAENEGEM, Historical considerations on judicial review and federalism in the United States of America, with special reference to England and the Dutch Republic, Koninklijke Vlaamse Academie van België voor Wetenschappen en Kunsten, Brussel 2003, p. 19.

(dit is het slot van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)

De ontwaarding van het staatsburgerschap

De betekenis van het (Belgisch) staatsburgerschap is in de jongste decennia sterk verminderd.

Op de eerste plaats verbiedt het recht van de Europese Unie, met zeer beperkte uitzonderingen, elk onderscheid op grond van nationaliteit, althans ten aanzien van burgers van andere lidstaten (ten dele ook daarbuiten). Op basis van het Verdrag van Maastricht is ook de meerwaarde inzake kiesrecht inzake lokale verkiezingen weggevallen.

Ook de meerwaarde van de Belgische nationaliteit vergeleken met het niet-bezitten ervan is, eenmaal men legaal in het land verblijft, sterk verminderd. Tegelijkertijd zijn ook de vereisten om de Belgische nationaliteit te verkrijgen zeer sterk afgezwakt (“snel-belg-wet”).

In het huidige recht zijn dus nog slechts een zeer beperkt aantal rechten afhankelijk van het Belgisch staatsburgerschap, waaronder het kiesrecht bij parlementsverkiezingen en toegang tot sommige openbare ambten. Op grond van het nieuwe WIPR wordt Belgisch recht ook voor veel meer vragen toegepast ten aanzien van vreemdelingen die hier verblijven, vermits de gewone verblijfplaats de nationaliteit ten dele heeft vervangen als aanknopingsfactor.

De indruk rijst daardoor dat de Belgische overheid het niet meer tot zijn taak ziet om de eigen burgers een bijzondere bescherming te bieden, wat men ook ziet in de ontwikkeling van het uitleveringsrecht. Er is een belangrijk verschil met de Duitse opvatting van de staat (overheid) als een waarborg voor de eigen burgers, zoals die recent nog tot uiting kwam in een beslissing van het Bundesverfassungsgericht waarbij de uitlevering van een Duitser (in casu zelfs genaturaliseerd van Syrische afkomst) ondanks een Europees arrestatiebevel werd geweigerd; de Duitse wet die het Europese kaderbesluit (1) omzette werd ongrondwettig verklaard (2), precies omdat ze aan Duitse staatsburgers geen hogere bescherming bood dan aan niet-burgers; het Hof benadrukte dat het een fundamenteel kenmerk is van de grondwettelijke orde dat een staat zijn burgers specifiek moet beschermen.

Hoe verschillend de ideologie in het Belgische recht vandaag is kan men zien aan het arrest van het Hof van beroep te Gent dat (3) het Vlaams Blok een criminele organisatie noemde om het discriminatie op basis van nationaliteit zou nastreven. Het Hof besliste dat de omstandigheid dat zelfs internationale verdragen (zelfs art. 1.2 van het verdrag tegen rassendiscriminatie) staten toelaat een onderscheid te maken tussen burgers en vreemdelingen, private personen nog niet de vrijheid geeft dat te doen... Misschien kan men toch de vraag stellen of deze officiële politiek die discriminatie op grond van nationaliteit ook aan private personen verbiedt niet precies leidt tot een verscherping van de afkeer tegen discriminatiebestrijding die daarbij niet langer publiek wordt bekendgemaakt maar des te meer in private kring (wat sommige Duitse politici de ‘Vier-Augen-Gesellschaft’ hebben genoemde, de vier-ogen-maatschappij (4)).

(1) Kaderbesluit Raad van de EU betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, nr. 2002/584/JBZ, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002F0584:NL:HTML.

(2) Verfg 18 juli 2005,
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html; Engelse samenvatting op http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg05-064en.html. Zie mijn commentaar op
http://storme.be/meerwaardeduitsenationaliteit.html.
Het Cypriotische Hooggerechtshof heeft de uitlevering van eigen onderdanen zelfs simpelweg ongrondwettig verklaard zonder zich druk te maken over het Europees recht, arrest nr. 294/2005 van 7 november 2005, besproken door A. TSADIRAS in 44. Common market law review 2007, 1515 v., ook opgenomen in http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/polju/EN/EJN680.pdf.

(3) Hof Gent 21 april 2004, CGKR v. Vlaamse concentratie, http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=322.

(4) De term zou zijn uitgevonden ofwel door sociaal-democraat Bodo Hombach ofwel door de Hamburgse burgemeester Klaus von Dohnanyi. Zie mijn "Onder vier ogen ..." http://storme.be/ondervierogen.html

(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)

Mag een rechter die in de minderheid is dit bekendmaken ?

In de Fortisverkoop-soap van de voorbije dagen ging het vooral – en terecht- om vragen van “scheiding der machten”, of correcter gezegd: onafhankelijkheid van de rechterlijke macht tegenover de wetgevende en uitvoerende macht (want van een scheiding tussen die twee laatste is er in België niet veel te merken). Het gaat om een fundament van onze rechtsstaat waarop niet te beknibbelen valt. Daarnaast wordt ook meermaals verwezen naar een ander traditioneel principe van de Belgische rechtsorde, namelijk het “geheim van de deliberatie” dat geschonden zou zijn door een rechter die in het college dat een uitspraak moest doen in de minderheid was. Anders dan bij de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht gaat het hier om een veel minder fundamenteel beginsel, en kunnen over de juiste en de gewenste draagwijdte daarvan enkele vragen worden gesteld. Daarbij wil ik het niet hebben over het naar buiten laten lekken van relevante gegevens over de onenigheid die tussen de verschillende rechters die over een zaak oordelen, gelekt vooraleer de beslissing is uitgesproken. Het lijkt me duidelijk dat dit onaanvaardbaar is, omdat ook daardoor de onafhankelijkheid van het gerecht onder druk komt te staan. Maar de situatie ligt toch enigszins anders vanaf het ogenblik van de uitspraak.
Als we de regels en gebruiken op dit punt in andere westerse rechtsstaten bekijken, dan zien we namelijk dat in heel wat landen minstens bij bepaalde rechtscolleges, het volstrekt normaal is dat zowel de opvatting van de meerderheid, als die van de minderheid in een college van rechters, publiek wordt gemaakt. Er zijn landen waar de regel zelfs luidt dat elke rechter publiek zijn opinie moet geven, en de afwezigheid van een aparte mening dus inhoudt dat men akkoord gaat met de uitspraak. Dat zien we in omzeggens alle rechtbanken van de “common law” landen, d.i. Engeland, de Verenigde Staten en andere landen van de Anglo-Amerikaanse traditie. Dat zien we ook in de arresten van het Europees Hof voor de rechten van de Mens in Straatsburg. De regel geldt ook in Griekenland, in Israël en een reeks andere landen. Men maakt daarbij een onderscheid tussen de zogenaamde “dissenting opinion” en de “concurring opinion”: in het eerste geval komt de rechter tot een andere conclusie dan de meerderheid en geeft hij daarvoor de argumenten, in het tweede geval komt de rechter tot dezelfde conclusie als de meerderheid, maar met andere argumenten. In Scandinavië is er zelfs een zekere traditie dat de rechters in het openbaar beraadslagen.
In andere landen bestaat er een beperktere mogelijkheid voor de rechters om desgewenst een minderheidsopinie te publiceren, bv. enkel in de procedure in hoger beroep of voor het hoogste gerecht, of enkel in het laatste geval. Zo bestaat de mogelijkheid in Duitsland bij het Grondwettelijk Hof, maar ook bij de hoogste rechtscolleges in een reeks “Latijnse” landen, zoals onder meer Spanje, Portugal, Argentinië, Chili en andere Latijns-Amerikaanse landen, in Midden-Europese landen zoals Hongarije, Kroatië, Slovenië e.d.m.
M.i. is het wenselijk om ook bij ons deze regel althans bij sommige rechtscolleges in te voeren, met name zeker bij het Hof van cassatie en de Raad van State. Ik wil immers een onderscheid maken tussen procedures waarvan het voornaamste doel is het geschil tussen partijen op te lossen en die waarin het ook of zelfs vooral gaat om een “principekwestie” en het arrest minstens feitelijk een gezag heeft voor alle gelijkaardige gevallen. Bij het Grondwettelijk Hof kan men bij ons nog als verzachtende omstandigheid inroepen dat dit paritair is samengesteld uit Nederlandstaligen en Franstaligen en dat het verbergen van de meningsverschillen leidt tot meer compromissen die op dat niveau nodig zijn om de Belgische Staat in stand te houden, maar dat speelt niet bij de andere rechtscolleges. Die zetelen bijna altijd met eentalige kamers, ook het Hof van cassatie en de Raad van State. Zeker de cassatieprocedure strekt er verder niet toe om het geschil te beslechten, maar wel om een uitspraak over het recht te doen. In die gevallen is het belangrijk dat de arresten zo goed mogelijk gemotiveerd zijn, en de regel dat elke rechter individueel zijn mening bekendmaakt verplicht alle rechters om hun mening zo goed mogelijk te argumenteren. Vandaag zijn er veel arresten waarin de motivering een compromis is tussen verschillende visies en die daarom duister, soms incoherent, of nietszeggend zijn. Gaat het er enkel om het geschil te beslechten, dan is dat minder erg, maar als het erom gaat het recht uit te leggen is dit een ernstig tekort waaraan separate opinions zeker ten dele kunnen en zouden verhelpen. De traditionele Frans-Belgische opvatting stelt de rechter voor als een anonieme “mond van de wet”; maar het verborgen houden van meningsverschillen over de interpretatie van de wet neemt die verschillen niet weg. In een volwassen democratische rechtsstaat is het achterhaald om dit beeld op te houden. Laten we dus minstens bij de hogere rechtscolleges toch maar de rechters de vrijheid geven om minderheidsmeningen bekend te maken bij het uitspreken van de beslissing.