Bedenkingen bij de plaats van het internationaal publiekrecht in de belgische rechtsorde

(dit is een onderdeel van het artikel van D. Heirbaut en M.E. Storme, "De Belgische rechtstraditie: van een lang zoeken naar onafhankelijkheid tot een verlangen naar afhankelijkheid ?", Belgisch rapport voor het XVIIe Internationaal Congres voor rechtsvergelijking, dat eerstdaags verschijnt in het Tijdschrift voor privaatrecht 2008 nr. 3, ook op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf)

Het Belgische recht wordt vandaag gekenmerkt door de omzeggens volledige afwezigheid van enige dam tegen het binnenstromen van internationaal publiekrecht; de sluizen staan open.

A. Overdraagbaarheid van bevoegdheden

1. Ten eerste heeft de Belgische grondwet de meeste verregaande bepaling inzake overdraagbaarheid van elke bevoegdheid of onderdeel van de soevereiniteit aan internationale organisaties. Deze bepaling, in de huidige nummering van de Grondwet art. 34, werd ingevoerd in 1970, vele jaren na de ratificatie van de Europese Verdragen in 1957. De overdracht van bevoegdheden aan de Europese Gemeenschappen was tot 1970 duidelijk ongrondwettig, maar weinigen schenen een probleem te maken van deze terzijdestelling van de Grondwet. Vandaag zijn er geen grondwettelijke belemmeringen meer voor de uitverkoop van nationale bevoegdheden; er is niets vergelijkbaars met de strikte vereisten die daarvoor gelden in de Grondwetten van de meeste andere Europese lidstaten, en waarbij omzeggens steeds een wijziging van de grondwet vereist is vooraleer een nieuw Europees Verdrag kan worden geratificeerd. Sommige lidstaten hebben verder ook onwijzigbare bepalingen in hun Grondwet - zo bv. art. 79 van de Duitse Grondwet, dat het onmogelijk maakt om de democratische en federale vorm van de Duitse staat te veranderen. Volgens het Duitse Bundesverfassungsgericht houdt dit in dat het zwaartepunt van de politieke macht bij de Duitse natiestaat moet blijven (de demos van de Duitse grondwet is de Duitse en geen onbestaande Europese demos) (BVerfG 12 oktober 1993, BVerfGE 89, 55 = http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv089155.html). Een dergelijke waarborg van de demo-cratie is geheel afwezig in de Belgische grondwet.

2. In beginsel is er nog deze beperking, dat een overdracht van bevoegdheden aan een internationale organisatie niet de bevoegdheid kan omvatten om in te gaan tegen (andere) uitdrukkelijke bepalingen van de Grondwet zelf. Nochtans is ook dit geschonden geweest in het verleden. Toen het Verdrag van Maastricht werd gesloten in 1992, dat voorzag in kiesrechten voor burgers van andere Europese lidstaten bij de lokale verkiezingen, stelde de Raad van State (afdeling wetgeving) - terecht - dat het verdrag niet kon worden geratificeerd tenzij vooraf de Belgische grondwetsbepaling zou worden gewijzigd die het kiesrecht voor alle verkiezingen voorbehield aan Belgische staatsburgers (R.v.St., Advies van 6 mei 1992, Parl. Stukken Kamer 1991-92, nr. 482/1, p. 69-72). Regering en parlement stoorden er zich niet aan en het Verdrag werd geratificeerd zonder grondwetswijziging. Wanneer later de Europese Richtlijn inzake kiesrechten diende te worden omgezet, zette de regering-Dehaene het parlement onder zware druk om de Grondwet te wijzigen aangezien dit "noodzakelijk was om onze internationale verplichtingen na te leven".

B. Rechtstreekse werking en voorrang van internationaal publiekrecht

3. Vervolgens is het ook zo dat de Belgische rechtbanken, daarin gevolgd door de meerderheid van de rechtsleer en de politici, aan elke regel van internationaal (publiek)recht met rechtstreekse werking voorrang geven boven het Belgische recht. Deze voorrang van het volkenrecht over het nationale recht wordt door de meeste auteurs zelfs evident gevonden en gezien als een traditioneel kenmerk van het Belgische recht, hoewel het dat niet is. Het is m.i. in tegendeel een "invented tradition".

Dit vraagstuk moet aan de hand van twee vragen ontleed worden. De eerste vraag is onder welke voorwaarden regels van internationaal recht deel uitmaken van het interne recht, de tweede of ze voorrang hebben op het (andere) nationaal recht.

4. Wat de eerste vraag betreft, lijkt het Belgische recht er vandaag van uit te gaan dat alle regels van internationaal publiekrecht die België verbinden ook deel uitmaken van het interne recht - de zogenaamde monistische leer, als onderscheiden van de dualistische leer die door de meeste andere landen wordt aangehangen. M.i. is dit monisme ten dele het gevolg van een misverstand. Het standaardarrest dat men meestal ten gronde legt aan de aanvaarding van het internationaal recht als deel van het interne recht is het arrest-Drecoll van Hof van cassatie d.d. 25 januari 1906, dat het volgende stelde:

Attendu qu’à des degrés divers le Droit des Gens forme partie du Droit respectif des Nations;
Que ce principe est si vrai que Blackstone déclarait que la Loi des Nations, c’est-à-dire le Droit des Gens, quand il s’élève une question qui est de son ressort, doit, en Angleterre, être adopté dans toute sa plénitude par la loi commune et être regardé comme faisant partie de la loi du pays;
Que, de même, aux Etats-Unis le droit des Gens est considéré comme formant partie intégrante de la loi du pays, ainsi que l’attestaient déjà Thomas Jefferson et Daniel Webster, qui tous deux ont rempli des fonctions de secrétaire d’Etat;
Que la Cour suprême y a placé le droit des gens coutumier au même rang que le droit des gens conventionnel, et a proclamé que les Cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national;
Attendu que ce principe est également vrai en Belgique.

In dit arrest wordt het beginsel dat internationaal recht deel uitmaakt van het interne recht gemotiveerd met een verwijzing naar het Engelse en Amerikaanse recht. Maar deze beide rechtsstelsels zijn uitgesproken dualistisch en helemaal niet monistisch betreffende het grootste deel van wat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen ! Het is dus duidelijk dat het begrip internationaal recht als deel van het interne recht in 1906 helemaal niet het domein omvatte dat wij vandaag internationaal publiekrecht noemen. Wat begrepen werd als internationaal recht, dat deel uitmaakte van het nationale recht, was niet een ander niveau van rechtsregels dan die van het overige nationale recht, maar een stel rechtsregels die andere vragen betroffen dan die van het andere nationale recht. Enkel in die zin maakte het internationaal recht in Engeland en de VS deel uit van het interen recht (en dan nog was de verwijzing naar Blackstone fout : In zijn Commentaries schreef Blackstone immers over de 1709 Act of Queen Anne (7 Anne cap. 12) betreffende immuniteit van buitenlandse diplomaten dat “In consequence of this statute thus declaring and enforcing the law of nations, these privileges are now held to be part of the law of the land”, wat duidelijk betekent dat het eerst door de invoering ervan bij statute was dat die privilegies deel zijn gaan uitmaken van het interne recht (vgl. E.R. ADAIR, “The law of nations and the common law of England. A study of 7 Anne cap. 12”, 2. Cambridge Historical Journal 1928, p. 290 v.). Het is wel correct dat Lord Mansfield de tegenovergestelde mening was toegedaan, nl. dat the law of nations ook zonder incorporatie deel uitmaakte van het Engelse recht, met name in in Triquet v. Bath (1764) 3 Burr. 1478).

Het arrest van 1906 begreep internationaal recht in de zin van het Romeinsrechtelijke concept van ius gentium, als de rechtstak die zich bezighoudt met het recht inzake vreemdelingen, diplomaten e.d.m. en met de relaties tussen staten in het internationale verkeer (maar zeker niet met mensenrechten !). In zoverre deze materies niet geregeld werden door nationale wetten of geratificeerde verdragen, werden ze beheerst door een transnationaal gewoonterecht, het in de loop der eeuwen voor deze vragen ontwikkelde ius gentium. Het gebied van het "internationaal recht" in het arrest van 1906 omvatte veeleer internationaal privaatrecht dan wat nu internationaal publiekrecht wordt genoemd. En de idee dat deze gewoonterechtelijke regels voorrang zouden hebben boven nationale wetten was manifest niet aanvaard.

Anders dan in het Engelse en Amerikaanse recht heeft in het Belgische recht in de loop van de twintigste eeuw echter een monistische opvatting de bovenhand gekregen. Ingevolge die leer maakt elke regel die België verbindt in de interstatelijke rechtsorde deel uit van het interen recht en heeft deze rechtstreekse werking onder dezelfde voorwaarden als andere nationale wettelijke of grondwettelijke bepalingen, d.i. wanneer de bewoordingen voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn om toepasbaar te zijn in een concreet geschil voor de nationale rechter zonder verdere implementatiemaatregelen.

5. Het tweede punt, namelijk de voorrang van regels van internationale oorsprong boven regels van nationale oorsprong, is nog veel meer een relatief recente ontwikkeling. Nog in 1966 besliste het Hof van cassatie betreffende gewoonterechtelijke regels van volkenrecht (dus niet betreffende een geratificeerd verdrag) in dezelfde zin als de Engelse en Amerikaanse rechtspraak:

Attendu que quelque éventuelle contradiction entre le droit interne (...) et les principes coutumiers du droit international public (...) qui gouvernent les relations entre Etats, encore serait-il que ces derniers principes ne sauraient faire échec à l’application du premier (Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966 I, 1211.)

Vgl. voor het Engelse recht Lord Atkin in Chung Chi Cheung v. The King, (1937) AC 160 op p. 168, in 33. The American Journal of International Law 1939, (376) 378:

“international law has no validity save in so far as its principles are accepted and adopted by our own domestic law. (…)The courts acknowledge the existence of a body of rules which nations accept among themselves. On any judicial issue, the seek to ascertain what the relevant rule is, and having found it, they will treat it as incorporated into the domestic law, so far as it is not inconsistent with rules enacted by statutes or finally declared by their tribunals”.

Het is duidelijk dat gewoonterechtelijke regels van volkenrecht waarover het hier gaat gezien werden als subsidiaire regels, d.i. regels die toepassing vonden zolang er geen nationale regeling gold krachtens een wet of een andere nationale rechtsbron van vergelijkbare rang. Zij golden dus slechts praeter legem en zeker niet contra legem.

6. Op 27 mei 1971 velde het Hof van cassatie het beruchte arrest in de zaak Fromagerie Franco-Suisse Le Ski betreffende een conflict tussen het Europees Gemeenschapsrecht en een latere nationale wet (“smeltkaasarrest”, Arr Cass 1971, 959, concl. Procureur-Generaal W. Ganshof Van Der Meersch = Pas. 1971 I, 886. In overeenstemming met de leer van het Gemeenschapsrecht en gegeven de wijziging van de Grondwet in 1970, was de beslissing dat het Gemeenschapsrecht voorrang had boven niet alleen een eerdere maar ook een latere nationale wet, correct.

Doorgaans leest men in dit arrest evenwel ook een erkenning van een algemene voorrang van de "internationale rechtsorde" op het nationale recht. Deze radicale en verreikende interpretatie volgt m.i. niet uit dat arrest, maar is wel de heersende leer vandaag. Wel kan men met zekerheid stellen dat het arrest ook de voorrang van door België geratificeerde verdragen boven de nationale wet impliceert.

Deze stelling is (a) minder onschuldig is dan ze lijkt, en (b) bovendien des te merkwaardiger omdat het Hof van cassatie nooit de toetsing door de (gewone) rechter van wetten aan de grondwet heeft aanvaard.

7. ad a) Volgens Prof. Paul Vermeulen (hoogleraar staatsrecht VUB en later Eerste Voorzitter van de Raad van State) was het arrest ingegeven door de wens van het Franstalige establishment om de Belgische taalwetten te kunnen toetsen aan volkenrechtelijke regels en op die manier mogelijks terzijde te schuiven (zie o.m. zijn tussenkomst in Actualité du contrôle juridictionnel des lois, journées juridiques Jean Dabin, Faculté de droit UCL, Larcier Brussel 1973, p. (554 v.) 555 en 557 v.) en meer algemeen om een instantie te hebben die zich boven de Vlaamse meerderheid in het Belgische Parlement kon plaatsen. Weliswaar had men in “Straatsburg” niet veel binnengehaald (het arrest van het EHRM van 23 juli 1968 in de “Belgische taalzaak” liet de taalwetten omzeggens helemaal heel; men bekwam enkel de zeer beperkte “liberté du père de famille”. Zie http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699959&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 of Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 6), maar daar kon een rechtstreekse werking van het internationaal recht zoals geïnterpreteerd door Belgische (cassatie)rechters misschien wel aan verhelpen. Zou het werkelijk toeval zijn dat het arrest van 1971 er kwam kort nadat de grondwetswijziging van 1970 de taalgrens had ingeschreven in de Grondwet, zodat alvast de taalwetten niet meer op basis van een grondwettigheidstoetsing konden worden terzijde geschoven ?
Ten aanzien van de grondwet is de Franstalige houding minder eenduidig: enerzijds stond de Grondwet een Franstalige interpretatie in de weg doordat de grondwetswijziging van 1970 duidelijke de indeling van het land in drie eentalige taalgebieden en één tweetalig gebied had bevestigd. Anderzijds hadden de Franstaligen in “Straatsburg” ook niet veel binnengehaald. Minstens sommige Franstalige academici streefden vanaf 1971 naar een grondwettigheidstoetsing door het minstens toen nog sterk Franstalig georiënteerde Hof van cassatie, en verwierpen de wettelijke regeling van 1971 die de bevoegdheidsonflicten aan de Raad van State toevertrouwde (die vanuit Franstalig oogpunt niet voldoende betrouwbaar werd geacht, wat overigens tot op vandaag het geval is met weerkerende scheldpartijen tegen de “chambre flamingante” van de Raad van State). In die lijn pleitte ook procureur-generaal Ganshof van der Meersch in 1973 voor grondwettigheidstoetsing door de gewone rechter (en dus uiteindelijk door het Hof van cassatie) (Concl. Ganshof van der Meersch voor het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, Arr. 1974, 969 = , R.W. 1974-75, 77). De wet die de bevoegdheidsconflicten aan de Raad van State toevertrouwde werd nooit uitgevoerd en in 1984 werd een apart Arbitragehof, paritair en zonder taalkamers, opgericht. Sinds de inwerkingtreding van dit paritaire Grondwettelijk Hof werd voor de Franstalige agenda de voorrang van het internationaal recht (of wat daaronder wordt verstaan) weer een prioriteit.

8 ad b) De grondwettigheidstoetsing is steeds verworpen geweest sedert een eerste arrest van Cass. 23 juli 1849, Pasicrisie 1849, I p. 443. Mijn ervaring als advocaat leert me dat minstens een deel van de rechterlijke macht “niet houdt van de Grondwet”, en zeker het Hof van cassatie niet. Dit is manifest het geval sinds de grondwettigheidstoetsing ingevolge een grondwetswijziging werd ingevoerd, maar daarbij werd toevertrouwd aan een nieuw Hof, het Grondwettelijk Hof (eerst Arbitragehof genoemd). Het Hof van cassatie heeft sindsdien talloze excuses uitgevonden om in strijd met zijn wettelijke verplichting toch maar geen prejudiciële vragen te stellen aan dat Grondwettelijk Hof of zelfs het gezag van gewijsde van arresten van dat Hof naast zich neer te leggen (bv. in het arrest van 20 december 2007, RW, 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited”).

9. Rechtsvergelijkend bekeken hebben zeer weinige landen hun soevereiniteit zo verregaand opgegeven als België. Vele landen aanvaarden weliswaar de voorrang van geratificeerde internationale verdragen boven nationale wetten. Sommige aanvaarden ook de voorrang van "algemeen erkende beginselen van volkenrecht" voor nationale wetten (bv. art. 25 van het Duitse Grundgesetz; vgl. ook art. 190 van de Zwitserse federale grondwet). Zeer weinige landen echter aanvaarden de voorrang van gelijk welke gewoonterechtelijke regel van volkenrecht boven het nationale recht, laat staan van allerlei betwiste interpretaties van volkenrechtelijke beginselen door comités van vanuit democratisch oogpunt erg betwistbaar allooi (zoals bv. het Comité voor Uitbanning van Rassendiscriminatie).

C. Onrechtstreekse werking

10. Ten derde maken zelfs volkenrechtelijke regels zonder rechtstreekse werking in zekere zin deel uit van het Belgische interne recht. Zij mogen en moeten namelijk worden gebruikt bij de uitlegging van het nationale recht. Zo werden bv. normen en verslagen van de Wereldgezondheidsorganisatie meermaals gebruikt om de Belgische wetgeving uit te leggen (Bv. Cass. 1 oktober 1997, Arr 1997, 378; R.v.St. 10 juli 2002, nr. 109.145, Bourdeaud’hui e.a.; R.v.St. 25 October 2001, nr. 100.331, Coghe; R.v.St. 17 September 1999, nr. 82.291, Mutualité libérale Centre-Charleroi-Mons).

11. Opmerkelijk is ook de wijze waarop het Grondwettelijk Hof verwijst naar regels van volkenrecht, aangezien dit Hof geen bevoegdheid heeft om de conformiteit van wetten met het volkenrecht te toetsen, maar enkel de bevoegdheid om ze aan de Grondwet te toetsen. Desalniettemin gebruikt het Hof regels van volkenrecht als middel voor de uitlegging van de nationale grondwet telkens wanneer de grondwettelijke regel in wezen dezelfde is of over hetzelfde handelt als de volkenrechtelijke. In de praktijk gaat het dan met name om regels over fundamentele rechten en vrijheden in internationale regelingen zoals het EVRM
en de VN-Conventie over burgerlijke en politieke rechten.

D. Voorrang boven de Grondwet?

12. De positie van het Hof van cassatie is zelfs nog extremer: volgens dat Hof zou het volkenrecht, minstens de mensenrechtenverdragen, zelfs voorrang hebben boven de Grondwet. De Grondwet is aldus in België niet meer "the supreme law of the land". De Belgische grondwetgevende macht heeft aldus de controle over het eigen rechtssysteem verloren - wat vanuit democratisch perspectief bijzonder problematisch is.

Het Grondwettelijk Hof anderzijds heeft terecht geoordeeld dat het bevoegd is om de grondwettigheid te toetsen van wetten die internationale verdragen ratificeren (Bv. Grondwettelijk Hof nr. 26/91 van 16 oktober 1991, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1991/1991-026n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 12/94 van 3 februari 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-012n.pdf; Grondwettelijk Hof nr. 33/94 van 26 april 1994, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/1994/1994-033n.pdf). Dit impliceert logisch gezien ook de voorrang van de Grondwet boven dergelijke verdragen. Het Hof probeert doorgaans wel een verzoenende interpretatie, door waar mogelijk een interpretatie te geven die geen conflict veroorzaakt tussen de Grondwet en internationaalrechtelijke verplichtingen, maar kiest waar nodig toch – en terecht - voor de voorrang van de Grondwet (Met name in arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008 inzake de inperking van het beroepsgeheim van de advocaat door in uitvoering van Europese richtlijnen uitgevaardigde witwaswetgeving, zie http://grondwettelijkhof.be/public/n/2008/2008-010n.pdf).

13. Bij Bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft de wetgever evenwel de grondwettigheidstoetsing door het Grondwettelijk Hof ingeperkt door elke toetsing door middel van een prejudiciële procedure van de wetten tot ratificatie van de Europese Verdragen en het EVRM onmogelijk te maken (en dus voor de reeds bestaande verdragen elke toetsing onmogelijk te maken) en voor toekomstige verdragen deze te beperken tot een abstracte toetsing gevorderd door een belanghebbende binnen 60 dagen na de afkondiging. Indien Europese instellingen een Europees Verdrag "evolutief" interpreteren, door het buiten de grenzen van de oorspronkelijke bedoelingen en bewoordingen (original intent) van de verdragsluitende staten uit te rekken, en er een draagwijdte aan geven die strijdig is met de Belgische grondwet, dan bestaat daartegen geen remedie meer in het Belgische rechtssysteem (Een manifest voorbeeld van zo'n evolutieve interpretatie is het arrest-Marckx van het EHRM d.d. 1 juni 1979, waarbij traditionele familierechtelijke regels strijdig werden verklaard met het EVRM, hoewel dit zonder twijfel de original intent van de verdragspartijen te buiten ging).

Volgens art. 26 §2 van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof van 6 januari 1989 is het Hof van cassatie in andere gevallen wel verplicht om de procedure op te schorten en een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof betreffende de grondwettigheid van een wet, wanneer die vraag wordt opgeworpen. Het Hof van cassatie gebruikt alle mogelijke trucs om deze verplichting te ontduiken. Zo werd in enkele recente arresten als excuus gebruikt dat het EVRM voorrang heeft boven de grondwet; het Hof van cassatie besliste dat naar zijn oordeel de betwiste wetsbepaling (een inperking van de vrijheid van meningsuiting) niet strijdig was met het EVRM en dat het om die reden geen vraag moest stellen aan het Grondwettelijk Hof over de verenigbaarheid van die inperking met de Grondwet (Cass. 9 november 2004, @ http://www.cass.be = http://www.droit.fundp.ac.be/cours/pen/cassvzw.pdf = http://www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=45&select_page=38. Zie met name de kritische bedenkingen van F. MEERSSCHAUT, "De ondraaglijke lichtheid van de Grondwet", noot onder Cass 9 november 2004, TBP 2005, 49 v. (waarin hij terecht pleit voor de invoering van een grondwettigheidsklacht of Verfassungsbeschwerde zoals die in onder meer Duitsland en Spanje bestaat, en waarmee tegen arresten van het onwillige Hof van cassatie beroep zou kunnen worden aangetekend bij het Grondwettelijk Hof); Hugo LOEVESTEIN, ‘t Pallieterke november 2004; F. KEULENEER, “De Enron-constructie van Cassatie”, Juristenkrant 2004 nr. 99, p. 2-3. Kritisch ook, met name w.b. de onterechte weigering prejudiciële vragen te stellen aan het Arbitragehof: B. GORS, “Une cause de refus de renvoi prejudicial: la primauté de la convention européenne sur la constitution”, Rev.B.Dr.Const. 2005, 507 v.; onrechtstreekse kritiek op dit laatste punt ook bij P. VAN ORSHOVEN, “Wie beoordeelt de schending van internationale mensenrechtenverdragen door de wetgevende macht?”, RW 2007-2008, 878. Vgl. ook nog over het door cassatie intact gelaten arrest a quo van 21 april 2004 F. KEULENEER, “Pseudo-rechtspraak baart juridische draak”, Tertio nr. 220, p. 3, http://www.tertio.be/archief/2004/T220/T220-bi1.htm).

Op deze wijze worden de grondwettelijke vrijheden uitgehold en de vaak verdergaande interpretatie ervan door het grondwettelijk Hof omzeild. In 4 arresten van 7 oktober 2008 werd zo bv. een prejudiciële vraag tot toetsing aan art. 150 van de grondwet (recht op een jury bij politiek misdrijf) verworpen met het argument dat de vraag uitging van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk een ruimere definitie van politiek misdrijf dan diegene die het hof van cassatie zelf hanteert. Met andere woorden: het Hof van cassatie eigent zich de bevoegdheid toe zelf te beslissen wat de juiste interpretatie van de Grondwet is en op grond daarvan te weigeren een prejudiciële vraag te stellen die van een ruimere rechtsbescherming uitgaat ...

E. Commentaar en conclusies

14. In de tweede helft van de 20e eeuw werd het volkenrecht een dominante rechtsbron in België. Zegt ook dat niet iets over het bestaan of niet-bestaan van een nationale traditie ? Zeker ook, maar het zegt ons vooral veel over de interne machtsstrijd binnen het nationale rechtssysteem.

15. Wat het eerste betreft, kan erop gewezen worden dat de afwezigheid van een Belgische nationale identiteit door sommigen in België gecultiveerd wordt als een specifiek Belgische nationale identiteit (Dit cultiveren vinden we zeer expliciet bij sommige kunstenaars, die een Belgische identiteit cultiveren omdat het geen nationale identiteit is of zou zijn. Bv. de auteurs ‘Les B@lges’, toneelstuk opgevoerd in het Théâtre national in 2002 (zie http://www.transquinquennal.be/article.php3?id_article=37), of de auteur D. LESAGE, Onzuivere gedachten, Antwerpen 1996, i.h.b. p. 28 (voor kritiek, zie P. DE GRAEVE, ‘Een mond vol onzuiverheid, de schepping volgens Dieter Lesage’, in De brakke hond, 2002, nr. 74, ook @ http://www.brakkehond.be/74/graev1.html).

Zo ook zou men kunnen zeggen dat omwille van het ontbreken of weggevallen zijn van een nationale Belgische identiteit en het uiteenvallen van het land, ook in het recht internationalisme gecultiveerd wordt als (Belgische) nationaliteit. Het kan natuurlijk ook de kwade trouw verraden van diegene die de machtsverschuiving naar de deelstaten betreuren en de nieuwe autonomie van die opkomende deelstaten proberen te ondermijnen door een verregaande voorrang van het internationaal recht in te voeren (Aldus verklaarde de Waalse socialiste Anne-Marie Lizin (2003-2007 voorzitter van de federale Senaat) in 1991, toen ze Staatsecretaris voor Europese Zaken was, dat dankzij Europa de Vlamingen opnieuw de rechtsposities zouden verliezen die ze in en op België hadden weten te veroveren). Want al is België zeker geen modelstaat inzake de naleving van de internationale verbintenissen die men is aangegaan, er is zeker een establishment dat het imago wil scheppen van een echt post-nationaal land. De realiteit achter de schermen is minder prozaïsch; het gaat veeleer om een strijd om het behoud van de macht met andere middelen.

16. Kijken we naar de toepassing van het volkenrecht, dan moeten we vaststellen dat ondanks de grote theorieën, het toch niet zo vaak gebeurt dat wetten strijdig worden verklaard met het volkenrecht (andere dan het Europees gemeenschapsrecht welteverstaan). In de recente rechtspraak van het Hof van cassatie dient het volkenrecht zelfs als alibi om ongrondwettige wetten toe te passen en grondwettelijke waarborgen naast zich neer te leggen.

Op het gebied van de fundamentele vrijheden is de Belgische Grondwet (zeker de oorspronkelijke van 1831) immers meermaals een stuk radicaler geformuleerd dan het volkenrecht (Bv. door de waarborg van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven, de getrapte aansprakelijkheidsregel voor publicaties, het censuurverbod, het verbod op verbeurdverklaring, enz. De waarborg van de jury werd vooreerst door de rechtspraak uitgehold (bv. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden) en vervolgens door het parlement middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven "die door racisme of xenofobie ingegeven zijn", een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen)

Grondwettelijk gewaarborgde rechten en vrijheden - in het bijzonder vrijheden zoals de vrijheid van drukpers en meer algemeen van meningsuiting - worden afgezwakt door ze te lezen "in het licht van" zwakkere internationale standaards. Dit geldt in het bijzonder voor de bescherming van de vrije meningsuiting en de eigendom, die beiden duidelijk beter beschermd zijn in de Belgische grondwet dan in het volkenrecht (waarin de vandaag dominante opvattingen allerlei beperkingen op de vrije meningsuiting toelaten en, erger, zelfs beperkingen aan die vrijheid verplicht stellen onder het mom van racismebestrijding en vergelijkbare ideologieën). Het Grondwettelijk Hof, wiens bevoegdheid enkele jaren gelden werd verruimd, heeft daartegen al minstens op één vlak (naast het reeds genoemde arrest over het beroepsgeheim) de striktere grondwettelijke waarborgen gehandhaafd, met name door het grondwettelijk verbod van elke voorafgaande censuur op gedrukte uitingen voor de publicatie ervan hoog te houden (Grondwettelijk Hof nr. 157/2004 van 6 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2004/2004-157n.pdf), daar waar andere rechtscolleges de grondwettelijke regel op dit punt wel eens uitholden.

17. Vele ontwikkelingen in de recente Belgische rechtspraak op deze gebieden zijn de uitdrukking van een guerre de juges. Het Hof van cassatie, dat voor 1980 herhaaldelijk geweigerd heeft de grondwettigheid van wetten te toetsen (maar merkwaardig genoeg wel bereid was wetten te toetsen aan het volkenrecht), heeft nooit echt aanvaard dat er in 1984 een nieuw Hof werd opgericht waaraan men vragen over de toetsing van wetten aan de grondwet moet voorleggen (prejudicieel). Door het volkenrecht boven de Grondwet te plaatsen, probeert het Hof de suprematie te herwinnen.

Tijd voor een Vlaamse Grondwet?

Binnenkort verschijnt de bundel door Johan Sanctorum samengesteld onder de titel "De Vlaamse Republiek: van utopie tot project" (uitg. Van halewyck). Daarin verschijnt een bijdrage van mijn hand, getiteld "Res publica en rechtsstaat: vrijheid in een onvolmaakte samenleving. Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) grondwet voor Vlaanderen".

Hoewel ik destijds mee de campagne heb getrokken voor een Vlaamse grondwet voor 2002 (zie het verzoekschrift dat ik destijds mee opstelde), weten lezers dat ik sceptisch ben over het nut van een Vlaamse grondwet binnen een belgisch kader (zie o.a. mijn interview in Le Soir van 4 maart 2006). Maar een grondwet voor een post-Begisch Vlaanderen kunnen we best beginnen voorbereiden.

Op uitnodiging van jong-N-VA gent gaf ik al een voorproefje met debat op 12 november. Gaarne neem ik dit kort verslag (door "Adhemar") over van hun webstek (http://student.ugent.be/jongnva/?q=node/123).

Op woensdag 12 November organiseerde Jong-N-VA UGent een lezing door professor Storme over de Grondwet. Een aantal geïnteresseerden kwam af op dit toch wel technische onderwerp, en werden niet teleurgesteld.

Professor Storme begon met de definitie van een grondwet. Er zijn twee zienswijzen mogelijk: de optimistische: de grondwet als een ethisch charter, en de realistische: de grondwet met checks and balances om machtsmisbruik en -concentratie te voorkomen. Zo moet ze volgens Storme het evenwicht vinden tussen de mogelijkheid van de staat om vrijheden te geven en het overwicht van de Staat die vrijheden kan inperken. Verder moet ze voor een spreiding van de macht in de tijd zorgen. De huidige generatie mag niet zomaar de wet kunnen aanpassen wegens modefenomenen door bijvoorbeeld een 2/3e blokkering in te stellen. Een ander belangrijk element in een goede grondwet is het hebben van meta-regels: regels over hoe de regels kunnen aangepast worden. Als voorbeeld nam hij Griekenland, waar wijzigingen in het kiessysteem pas ingaan na de volgende verkiezingen.

In een tweede deel ging Storme verder in op de Vlaamse grondwet. Hij toonde niet veel enthousiasme voor een deelstatengrondwet, tenzij deze in functie zou staan van een echte grondwet. Hij vindt wel dat het zin heeft om alvast een grondwet voor te bereiden. Het is volgens Storme wel belangrijk dat enkele valstrikken vermeden worden. Zo mag een grondwet niet ideologisch zijn en zijn vooral meta-regels zijn belangrijk. Ook kan men een opdracht voor de overheid omschrijven, maar men zou geen onmogelijk afdwingbare regels zoals “recht” op arbeid mogen invoeren.

Na de lezing van Storme werden heel wat vragen gesteld en beantwoord. Daarna begaven we ons naar ons stamcafé De Kroon om samen met professor Storme nog wat na te praten over de lezing en van een Karmeliet te genieten.

lynchjournalistiek

Met afgrijzen las ik de redenering van Thomas Siffer (DS 27 november: "Over boekskes, bladen en e-mails") ter verdediging van de schending van het briefgeheim door Knack: 'Moesten die mails dan? Ja, omdat Morel en Vanhecke bleven en blijven ontkennen.'

Siffer zegt daarmee eigenlijk dat grondwettelijke waarborgen zoals het briefgeheim (art. 29 grondwet: 'het briefgeheim is onschendbaar') en andere waarborgen voor de persoonlijke vrijheid niet meer gelden voor mensen waarvan hijzelf vindt dat ze schuldig zijn. Met dezelfde redenering kan men de rechten van verdediging van een van moord verdachte opzij zetten met de redenering dat juist omdat de verdachte ontkent schuldig te zijn men hem mag lynchen. Dat de verdachte ontkent, maakt het immers toch alleen maar erger niet, en doet hem blijkbaar zijn grondwettelijke rechten verliezen. Van dit soort lynchjournalistiek verlos ons heer.

NB. het artikel van Siffer was een reactie van o.a. Frank Thevissen en Johan Sanctorum tegen de schending van het briefgeheim (met publicatie van naar alle waarschijnlijkheid ook vervalste brieven) in Knack, petitie die te vinden is op http://www.visionair-belgie.be/Artikels/Knack_mails.htm en die ik intussen ook ondertekend heb. In dS van vandaag reageerde ook Peter Vandermeersch met een voor zijn doen vrij openhartige zelfkritiek incluis ("Knack wordt een boekske")

PS. Siffer schrijft op het einde van zijn artikel nog "PS: En nu ze hun liefdesrelatie blijven ontkennen... Iemand geïnteresseerd in foto's van Morel en Vanhecke die samen in Rijsel terrasjes doen en wat shoppen? Ze liggen op mijn bureau. Op één foto showt Morel een sexy zwart jurkje aan Vanhecke. Is dat een bewijs van hun liefdesrelatie? Neen. Maar ikzelf zou nooit met een collega van me jurkjes durven kiezen in Rijsel. Mijn vrouw zou namelijk rap overtuigd zijn dat ik met haar een relatie heb.
"
Welnu, Als zijn vrouw er daardoor al van overtuigd zou zijn dat hij een "relatie" heeft, dat zegt dat veel over de "relatie" met zijn vrouw ... ik zou gerust met een collega van me kleren durven kiezen in het buitenland ...

In nood kent men zijn vrienden

Zoals alle stormachtige gebeurtenissen is ook de crisis van de financiële markten een gelegenheid voor algemene politieke beschouwingen. De voorbije weken hebben we er heel wat mogen lezen, en toch kan ik het niet laten ook mijn duit in het zakje te doen.

1. Financiële instellingen zijn des te kwetsbaarder naarmate ze “geglobaliseerd” zijn en in het bijzonder naarmate ze daarbij sterker onderling afhankelijk zijn (en minder naarmate hun activiteiten en investeringen gescheiden zijn gebleven). Maar daarnaast zijn het in België wel die instellingen die het meest verweven zijn met de Belgische overheid en het Belgische establishment – Fortis, Dexia en Ethias – die het meest in de problemen zijn geraakt. Die banden zetten blijkbaar niet aan tot een verstandiger beleid dan dat van louter Vlaamse dan wel hoofdzakelijk Nederlandse banken.

2. Er is blijkbaar geen voldoende stevige Belgische basis meer om op terug te vallen: terwijl Fortis Nederland op de Nederlandse natie kon terugvallen, kon Fortis België dat niet meer. Voor de overname van een instelling die zo sterk met het Belgische establishment verweven was, daagden er enkel uit Frankrijk kopers op. Of wilden de Belgische machthebbers enkel aan Fransen verkopen ?

3. Als het er echt op aankomt, blijkt het dus toch de natiestaat te zijn waarop men terugvalt. Men heeft veel geschreven dat de markt niet zou functioneren en men dus wel op de overheid moet terugvallen, maar blijkbaar is dat dan toch niet op de Europese overheid en nauwelijks op de Belgische. De natiestaat blijkt toch weer een stuk taaier dan men schrijft.

4. Een van de belangrijkste oorzaken van de kredietcrisis is gelegen in de mogelijkheid voor banken op riskante leningen te verkopen en zo het risico door te schuiven, of toch, voor zover ze nog mee garant staan, deze risico’s toch buiten hun “balans” te krijgen. Maar de banken hebben op zijn minst al een dubbele boekhouding. De Belgische overheid heeft die nog steeds niet. De wet van 22 mei 2003 tot reorganisatie van de rijkscomptabiliteit (begroting van de federale staat) die dat eindelijk zou invoeren is nog steeds nog steeds niet in werking getreden. Meer nog: de inwerkingtreding wordt elk jaar met een jaar uigesteld. Meer algemeen bestaat het Belgische begrotingsbeleid erin om jaar na jaar uitgaven te verschuiven of inkomsten te boeken zonder de daartegenoverliggende waarvermindering te boeken. Een dubbele boekhouding met daarin ook nog eens de berekening van het sociaal passief zou pas de catastrofale toestand aanschouwelijk maken.

5. Dat sociaal passief is grotendeels het gevolg van steeds meer beloven. Aangezien de welvaartsstaat al meer dan 30 jaar de grenzen van het economisch mogelijk heeft bereikt en nauwelijks ene politicus dat durft toegeven, worden de beloften die de politici niet kunnen waarmaken afgeschoven op de samenleving. Dat heet “responsabilisering”. Een van de belangrijkste voorbeelden daarvan ligt mee ten gronde aan de kredietcrisis: de door de Amerikaanse overheid aan de banken opgelegde verplichting om krediet toe te kennen aan mensen die niet in staat zijn ze af te betalen. Die verplichting als dusdanig kennen wij slechts op kleinere schaal, maar de socialistische druk neemt toe, en zo zijn de banken sinds de wet van 25 april 2007 verplicht om ook huurwaarborgen af te leveren voor huurders die niet solvabel zijn. Het Grondwettelijk Hof heeft dit dan nog door de vingers gezien ook.

6. Onze antidiscriminatiewetten, die op andere vlakken alvast rampzalige gevolgen hebben zouden in de economische sector in beginsel niet zoveel kwaad mogen aanrichten indien men ze correct zou toepassen: de solvabiliteit van een kandidaat-ontlener is immers evident een relevant criterium, en kandidaat-ontleners krediet geven naargelang hun solvabiliteit is dus duidelijk geen discriminatie. Maar wij weten allemaal dat die wetten niet zo worden uitgelegd dat ze voor iedereen gelijk gelden en dat ze ertoe strekken relevante criteria te hanteren. Zij strekken ertoe om omgekeerde discriminatie te bevorderen. Wie zich subjectief gediscrimineerd voelt, moet immers enkel maar “elementair statistisch materiaal” aanbrengen ten bewijze dat de groep waartoe hij/zij zichzelf rekent minder leningen krijgt om een vermoeden van discriminatie te laten gelden.

7. Van de vaststelling dat de regelgeving (of “regulering” zoals dat dan in vertaald Engels heet) blijkbaar niet deugde springt men zeer snel naar de conclusie dat er meer regelgeving nodig is, meer staatsinmenging. En minder markt. Nochtans is het veeleer omgekeerd: er zijn minder maar betere regels nodig. De meeste “rommelkredieten” zijn “gestructureerd” op basis van een massa door de overheid uitgevaardigde financiële wetgeving . Verder weet elke klassieke liberaal zeer goed dat de overheid absoluut noodzakelijk is om het juridisch kader uit te vaardigen zonder hetwelk een markt niet goed kan functioneren – vooral regels die de mededinging, toegang tot de markt en transparantie bevorderen en regels die de geldcreatie binnen perken houden. Maar de overheden hebben gefaald door dat te weinig te doen en veel andere zaken te veel te doen (onder meer ook teveel geld creëren en laten creëren, zodat de kloof tussen de financiële en de reële economie reuzegroot werd).

lectuurnotitie 10 oktober 2008

bij de standaard van gisteren en vandaag:

1. Zie het slot van het artikel "Moeders in Missouri in gevecht met de zorgmacht
": Ook de Standaard heeft ontdekt dat er tussen hippies en conservatieve evangelicals geen tegenstrijdigheid hoeft te bestaan. Iskander heeft al een paar keer over het "crunchy conservatism" bericht. Nou ja, de Standaard: eigenlijk het NRC. Want Evita Neefs beseft nu wel dat democraten en republikeinen erg gesegregeerd zijn (zie "Segregatie") maar slaagt er blijkbaar toch nog niet om ook die andere helft van Amerika te ontmoeten

2. Een goed artikel van Marc Reynebeau: "De staat heeft het gedaan" ("als het goed is, zeggen we het ook ;)"). De stelling van Reynebeau staat trouwens niet evrder van het ordoliberalisme van de Freiburger Schule (niet te verwarren met de Frankfurter Schule): een vrije markt veronderstelt een overheid die een juridisch kader schept voor de vrije markt en sterke regelgeving heeft om die markt eerst te doen functioneren. Bijvoorbeeld een mededingingsrecht dat misbruik van machtspositie aanpakt.

3. in het artikel van Sinardet gisteren ("Brussel boven ?") staat weer meer venijn dan ik in een alinea kan aankaarten. Bourgeois en Vanlouwe hebben vandaag al gereageerd in de "lezersbrieven" op wat hij schreef over de houding van de Vlaamse Beweging en N-VA tegenover Brussel. Ik beperk me tot een ander puntje, venenum in cauda: het Vlaanderen dat Sinardet kansen heeft gegeven om prof. te worden en zich te ontwikkelen is volgens de auteur natuurlijk achterlijk en bekrompen, of letterlijk "zee van Vlaamse onverschilligheid, die een nog steeds antistedelijke onderstroom verbergt". Wel, dat fabeltje van antistedelijkheid berust op de eerste plaats op een verkeerd gebruik van het woord stad. De echte stad is de "polis", de echte stad is die waar de burgers nog een overzichtelijke gemeenschap kunnen vormen om samen aan politiek te doen. De echte steden in West-Europa zijn niet de conglomeraten van anonimiteit en metissage als Brussel, Londen of Parijs maar steden als Gent of Kortrijk, Hasselt of Mechelen. Wellicht ook steden als Bologna, Bazel of Grenoble,Keulen of Maastricht, Edinburgh of Valencia, Porto of Oslo (ik zeg wellicht omdat ik natuurlijk beter kan oordelen over binnenlandse voorbeelden). Steden waar een volksraadpleging nog zin heeft, waar er nog een relatief belangrijk gemeenschapsleven is. Waar er dus nog politiek mogelijk is in de echte zin van het woord.

vrijheid van meningsuiting: de puntjes op de i

Vrijheid van meningsuiting is vandaag de dag een belangrijk thema, zowel omwille van de reële aantastingen ervan in onze samenleving als omwille van de totaal onterechte hulpkreten erover, beiden vaak vanuit "linkse" hoek. Een van de meest groteske karikaturen van het vraagstuk is wel de tekst die geschreven werd door de "vrijzinnig-humanistische" organisatoren van de "Nacht van de censuur" (21 juni 2008), nl. Rik Pinxten en Björn Siffer (1)(zie ook al de terechte kritiek van Filip van Laenen (2)). Hoog tijd dus om even de puntjes op de i te zetten.

Wat voor iets is "vrijheid van meningsuiting" ?

Vrijheid van meningsuiting is op de eerste plaats een juridisch begrip. De vrijheid van meningsuiting is een van de fundamentele vrijheden waarvan de erkenning noodzakelijk is opdat een staat een rechtsstaat zou zijn. Die vrijheid gaat aan de staat vooraf en een staat die deze niet erkent is geen rechtsstaat. Omgekeerd is het waarborgen van deze vrijheden een deel van de legitimatie van de staat tot overheid. Deze erkenning, naast andere kenmerken, legitimeert het geweldmonopolie van de overheid.

Met "waarborgen" van de vrijheid van meningsuiting bedoel ik enerzijds de afwezigheid van inperking ervan door die overheid zelf (geen overheidsgeweld), anderzijds het waarborgen dat die vrijheid ook niet door anderen met geweld wordt ingeperkt of bestreden.

Men verwart nogal vaak de "vrijheid" van meningsuiting als juridisch begrip met zoiets als een "recht op vrije meningsuiting" dat in zijn algemeenheid niet bestaat of minstens niet hoeft te bestaan om van een rechtsstaat te spreken. Zo'n grond"recht" zou betekenen dat de overheid zou moeten garanderen dat iedereen overal daadwerkelijk zijn mening zou kunnen uiten (zie punt 2).

Het geweldmonopolie van de overheid anderzijds maakt dat de overheid de burgers moet beschermen tegen geweld; dit geldt a fortiori voor burgers die geweld ondervinden omwille van het gebruik dat zij maken van de vrijheid van meningsuiting.

Waar geldt die vrijheid van meningsuiting ?

De fundamentele vrijheid van meningsuiting is een vrijheid zijn mening te uiten met eigen middelen op eigen kosten en in de publieke ruimte. Vanuit het oogpunt van de rechtsstaat hoeft die vrijheid helemaal niet te gelden op privédomein. In mijn huis beslis ik in beginsel wie ik binnen laat (hierbij laat ik natuurlijk even de verplichtingen jegens gezinsleden buiten beschouwing) en beslis ik dus ook wie daar welke vrijheid van meningsuiting heeft. Hetzelfde geldt op mijn website. Zo ook heeft elk medium juridisch natuurlijk de vrijheid om te beslissen welke meningsuitingen in dat medium geduld worden of niet. Natuurlijk, wanneer ik ruimte die mij toebehoor door middel van een overeenkomst verhuur of anderszins ter beschikking stel van iemand anders, moet ik mijn overeenkomst naleven. Een huurder die zijn contract naleeft kan ik dus in beginsel niet buiten zetten omwille van enige meningsuiting vanwege die huurder.

Op wiens kosten geldt er vrijheid van meningsuiting ?

Aangezien de vrijheid van meningsuiting de vrijheid is om op eigen kosten zijn mening te uiten, bestaat er geen juridische verplichting vanwege de overheid om ervoor te zorgen dat iedereen de praktische middelen heeft om overal en altijd in het publieke domein zijn mening te uiten. Wel mag een overheid omwille van de monopoliepositie waarover ze beschikt niet discrimineren, en dat heeft ook zijn weerslag op deze vraag. Wanneer er activiteiten van meningsuiting met overheidsgeld, d.i. belastinggeld, ondersteund worden, dan mag de overheid niet discrimineren, d.i. geen onderscheid maken op basis van de daarbij geuite meningen, tenzij dat onderscheid redelijk kan worden verantwoord aan de hand van een legitieme doelstelling van de overheid. Een publieke zender, die rechtstreeks gesubsidieerd wordt door de overheid, is dus verplicht om onpartijdig te zijn en de verschillende meningen evenwichtig aan bod te laten komen. Als een overheid debatten subsidieert, dan dient de overheid ervoor te zorgen dat er enig evenwicht is in de meningen die daarbij een kans krijgen (daarom niet in elk debat afzonderlijk, maar wel over het geheel genomen). Dat betekent natuurlijk niet dat alle meningen evenveel aan bod moeten komen, of precies in evenredigheid met hun aanhang in de samenleving. Ook mag de overheid enige voorkeur aan de dag leggen voor meningen die de maatschappelijke vrede, de welvaart, de goede zeden en andere legitieme maatschappelijke doeleinden die verband houden met de taak van de overheid bevorderen. De overheid is ook gerechtigd tot op zekere hoogte maatregelen te nemen die de participatie van zoveel mogelijk burgers aan het publieke leven bevorderen.

Zijn er dan geen grenzen aan de vrijheid van meningsuiting ?

Natuurlijk zijn er grenzen aan de vrijheid van meningsuiting, zoals er aan alle fundamentele vrijheden grenzen zijn. Enkel kan de juridische inperking van de vrijheid van meningsuiting, ondersteund door de sterke arm van de overheid (overheidsgeweld dus) in een op vrijheden gebouwde rechtsstaat maar heel beperkt zijn, met name waar een meningsuiting een onmiddellijk gevaar betekent voor een belangrijk rechtsgoed zoals het leven, de lichamelijke integriteit en gezondheid of de eer en goede naam van personen. Daarom is het aanzetten tot geweld een mogelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting. Een juridische beperking aan die vrijheid in geval van "aanzetten tot discriminatie" daarentegen is nonsens, omdat discriminatie per definitie elk onderscheid betreft dat niet redelijk wordt gerechtvaardigd, terwijl de essentie van een fundamentele vrijheid er juist in bestaat dat men zich jegens de overheid niét met een redelijke uitleg moet rechtvaardigen voor de onderscheidingen die men in het gebruik van die vrijheid maakt. Nog erger wordt het wanneer een overheid de vrijheid inperkt met het excuus van de bescherming van "groepen" van personen. De inperking is slechts gerechtvaardigd ter bescherming van de rechten van concrete mensen, en niet omdat men een "groep" zou beledigen, a fortiori niet wanneer men een profeet van 13 eeuwen terug (waarvan het bestaan hebben overigens erg betwistbaar is) zou beledigen.
Er kunnen nog andere beperkingen gelden op de vrijheid van meningsuiting dan een verbod op aanzetten tot geweld, maar bij nader toezien kunnen die beperkingen nooit slaan op de mening zelf, op de inhoud van de boodschap, maar slechts op de wijze waarop of omstandigheden waarin die wordt geuit, en met name omdat die een concreet gevaar opleveren voor de medemens. Zoals ten onrechte brand roepen in een volle zaal. Maar dan gaat het dus niet meer om de meningsuiting die verboden wordt. Sommigen hebben met dit argument ook geprobeerd een verbod op zgn. aanzetten tot haat te legitimeren, met daarbij nog het lege argument dat haat geen mening zou zijn. Zij dwalen. Het is niet omdat een mening hatelijk is, of als hatelijk zou worden gepercipieerd, dat het geen mening is.

Zijn er dan geen morele grenzen of verantwoordelijkheden verbonden met die vrijheid ?

Vanzelfsprekend wel. Meer nog, het gebruik van de vrijheid brengt altijd een morele verantwoordelijkheid met zich mee voor de wijze waarop die vrijheid wordt gebruikt, zoals dat ook geldt voor de wijze waarop elke andere vrijheid wordt gebruikt. Maar buiten de zopas genoemde, zeer enge juridische beperkingen die kunnen gelden, gaat het dan ook om morele grenzen, grenzen die niet met geweld mogen worden opgelegd. Zoniet is er overigens geen vrijheid en dus ook geen morele verantwoordelijkheid. Over de concrete invulling van die morele maatstaven binnen het gebruik van de vrijheid van meningsuiting kan men in een democratische samenleving van mening verschillen. Ook om die reden worden die morele beperkingen in een rechtsstaat niet tot juridische verboden verheven. Maar dat ontslaat ons niet van onze morele verantwoordelijkheid. Die morele verantwoordelijkheid is veelvuldig. Zij betreft op de eerste plaats de verantwoordelijkheid voor de eigen meningsuiting, waarbij men niemand nodeloos dient te kwetsen of te benadelen. Dat heeft met respect voor elke mens te maken. Het betreft ook de verantwoordelijkheid voor de morele en maatschappelijke invloed van de eigen meningsuitingen. Zij betreft ook de deugd van de tolerantie, die respect voor de meningsuitingen van anderen vereist. Dat betekent ook dat moreel handelende personen ook op hun privéterrein een voldoende respect voor andermans meningen zullen betuigen, als een tolerante gastheer. Maar het betekent evenzeer dat iedereen de vrijheid heeft om meningsuitingen van anderen die moreel niet verantwoord zijn aan de kaak te stellen en om anderen omwille van hun onfatsoenlijke meningen desgevallend te "discrimineren". Zo heeft men niet enkel de vrijheid maar soms zelfs de morele plicht om handelingen van anderen ook al zijn ze juridisch toegelaten, als immoreel te verwerpen. Christenen moeten de caritas beoefenen tegenover personen, maar moeten zonodig hard zijn in het aanklagen van bepaalde praktijken, zelfs indien die door de heersende "paarse" moraal als belangrijke verworvenheden worden beschouwd.

(1) R. Pinxten & B. Siffer, “Censuur, een veelkoppig monster”, De Standaard 21 juni 2008, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelId=6C1TDTHQ
(2) zie ook al de terechte kritiek van Filip van Laenen, “Censuur, Inderdaad een Veelkoppig Monster”, Brussels Journal 22 juni 2008, http://www.brusselsjournal.com/node/3352.

Ceci n’est peut-être pas un arrêt: over de verhouding van grondwet en supranationaal recht.

Een recent arrest brengt duidelijkheid over de verhouding tussen constitutionele grondrechten en supranationaal recht en kiest voor een dualistische benadering: de voorrang van een internationale verplichting op internationaal vlak doet geen afbreuk aan de judicial review van regel uitgevaardigd ter omzetting daarvan.

Weinigen hebben het gemerkt, maar op 7 september heeft het Grondwettelijk Hof een mijlpaalarrest geveld over de bescherming van de grondrechten tegen de inperking ervan door supranationale instellingen zoals de EU of de VN. Dat gebeurde natuurlijk in omzichtige bewoordingen, zonder frontaal tegen die instellingen in te gaan. Maar dat doet weinig afbreuk aan de waarde van dit arrest.

De zaak betrof een prejudiciële vraag over de Belgische wetgeving ter uitvoering van de Europese Kaderbesluiten inzake terrorismebestrijding en het Europees aanhoudingsbevel, in het bijzonder de Wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel, strekkende tot omzetting van het Kaderbesluit van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel, nr. 2002/584/JBZ (1).

Aangezien het een lang arrest is, begin ik met de belangrijkste principiële overwegingen eruit aan te halen:

B.2.8.1. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat België een rechtsstaat is in die zin dat noch de constituerende delen noch de federale instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met de Grondwet, en dat de Grondwet een stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven heeft geroepen, waarbij het toezicht op de grondwettigheid van wetgevende handelingen aan het Grondwettelijk Hof is opgedragen.

B.2.8.2. Verder mag de ratificatie van een international verdrag geen inbreuk maken op de in de Grondwet vastgestelde bevoegdheidsregeling en dus op de autonomie van het Belgische grondwettelijk rechtsbestel waarvan het Hof krachtens de hem door de Grondwet verleende bevoegdheid de eerbiediging verzekert.

B.2.8.3. De grondrechten vormen een integrerend deel van de Grondwet waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Het Hof laat zich daarbij leiden door de Grondwet zelf alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens die in de Belgische rechtsorde zijn gerecipieerd. Aan het EVRM komt in dit opzicht bijzondere betekenis toe.

B.2.8.4. Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de eerbiediging van de mensenrechten een vereiste is voor de grondwettigheid van elke overheidsbeslissing en dat beslissingen die onverenigbaar zijn met de eerbiediging van deze rechten, in de Belgische rechtsstatelijke rechtsorde niet toelaatbaar zijn.

B.2.8.5. Uit al het bovenstaande volgt dat ook bij een internationaal verdrag opgelegde verplichtingen geen afbreuk kunnen doen aan de grondwettelijke beginselen, waaronder het beginsel dat alle overheidsbeslissingen de grondrechten moeten eerbiedigen, wat een voorwaarde is voor hun grondwettigheid, die door het Hof dient te worden gecontroleerd in het kader van de krachtens de Grondwet ingerichte procedures.

B.2.8.6. Dienaangaande dient te worden beklemtoond dat de door het Grondwettelijk Hof te verrichten grondwettigheidscontrole in een context als de onderhavige betrekking heeft op de internrechtelijke beslissing, in casu een wet, die ertoe strekt het krachtens een internationaal verdrag genomen Kaderbesluit uit te voeren, en niet op dit laatste als zodanig.

B.2.8.7. Wat meer bepaald een wetgevende handeling betreft die, zoals de litigieuze wet, beoogt uitvoering te geven aan een krachtens art. 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna EU-Verdrag) vastgesteld Kaderbesluit, kan het Grondwettelijk Hof in het kader van de door de Grondwet verleende exclusieve bevoegdheid dus niet de grondwettigheid van dit door de Europese Unie vastgestelde Besluit controleren, al was het maar om de verenigbaarheid ervan met de Europese Verdragen of met het jus cogens te onderzoeken.

B.2.8.8. Ook impliceert een arrest van dit Hof waarbij wordt vastgesteld dat een wetgevende handeling ter uitvoering van een dergelijk Kaderbesluit strijdig is met de Grondwet, niet dat wordt getornd aan de voorrang van dat Kaderbesluit op internationaalrechtelijk vlak.

B.2.8.9. Zo heeft het Hof reeds een wetsbepaling tot omzetting van een Europese Richtlijn nietig verklaard, na de grondwettigheid ervan te hebben gecontroleerd in het licht van de betrokken Richtlijn en een schending van grondwettelijke beginselen te hebben vastgesteld (arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008, vernietiging van een onderdeel van art. 18, tweede lid, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, gewijzigd bij artikel 30, 2° van de wet van 12 januari 2004).

B.3.0.3. Het is juist dat art. 34 van de Grondwet bepaalt dat “de uitoefening van bepaalde machten door een verdrag of door een wet kan worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen”. Deze bepaling kan evenwel niet aldus worden opgevat dat zij een afwijking toestaat op de grondwettelijke rechten en vrijheden.

B.3.0.4. Art. 34 van de Grondwet biedt immers geenszins de mogelijkheid om de beginselen die behoren tot de grondslagen van de Belgische rechtsorde op de helling te zetten. Tot deze beginselen behoort het beginsel van de bescherming van de grondrechten, dat mede betrekking heeft op de controle door de Belgische rechter van de wettigheid van beslissingen van Belgische overheden, meer bepaald van hun verenigbaarheid met deze grondrechten.

B.3.0.6. Een vrijstelling van de litigieuze wet van iedere vorm van rechterlijke controle van de verenigbaarheid ervan met de grondrechten die haar oorsprong zou vinden in de vermeende absolute voorrang van de Kaderbesluiten van de Europese Unie waaraan deze wet uitvoering beoogt te geven, kan evenmin worden gebaseerd op de positie die de uit de Europese verdragen voortvloeiende verplichtingen zouden innemen in de hiërarchie van de normen in de Belgische rechtsorde.

B.3.0.8. De voorrang van het Europees gemeenschapsrecht op het interne recht strekt zich immers niet uit tot de Grondwet en tot de grondwettelijke rechten en vrijheden.

B.3.0.9. Deze uitlegging vindt steun in art. 142 van de Grondwet en de ter uitvoering ervan aangenomen Bijzondere Wet, krachtens dewelke ook wetten ter ratificatie van internationale verdragen inbegrepen de Europese Verdragen, door dit Hof aan de Grondwet kunnen worden getoetst.

B.3.1.6. De toetsing door het Hof van de grondwettigheid van een handeling van de wetgevende macht is immers in een rechtsgemeenschap de uitdrukking van een constitutionele garantie waarop een internationale overeenkomst geen inbreuk kan maken.

B.3.2.6. Uit het bovenstaande volgt dat het Grondwettelijk Hof overeenkomstig de hem bij de Grondwet verleende bevoegdheden de grondwettigheid van alle wetgevende handelingen, daaronder begrepen de wetten die, zoals de litigieuze wet, beogen uitvoering te geven aan krachtens art. 34 van het EU-Verdrag vastgestelde Kaderbesluiten, in beginsel volledig dient te toetsen aan de grondrechten die deel uitmaken van de Belgische Grondwet.

Samengevat stelt het Hof dus heel duidelijk dat binnen de Belgische rechtsorde de Grondwet, en met name de bepalingen inzake grondrechten, supreme law of the land zijn, waaraan geen afbreuk kan worden gedaan op grond van de zogenaamde voorrang van beslissingen van de Europese Unie of andere supranationale instellingen (zoals de Verenigde Naties).

In feite had het Grondwettelijk Hof dit reeds impliciet beslist in het arrest nr. 10/2008 (2) betreffende het beroepsgeheim van de advocaat, waarnaar in overweging B.2.8.9. verwezen wordt, maar zonder dat dit gebeurde in dergelijke principiële bewoordingen. Dat arrest hield immers enerzijds een grondwetsconforme interpretatie in van sommige bepalingen van de witwaswet (die duidelijk restrictiever was dan de interpretatie die het Hof van Justitie van de EG aan de overeenstemmende bepalingen van de Richtlijn gaf) en anderzijds de vernietiging van een bepaling die weliswaar niet letterlijk uit een Richtlijn was overgenomen, maar er toch door was opgelegd.

In de motivering van het arrest van 7 september gaat het Hof ook in tegen een zekere monistische doctrine, door het onderscheid te maken tussen enerzijds de gevolgen in de tussenstatelijke rechtsorde van een niet-nakoming door België van internationale afspraken en anderzijds de rang van een door de supranationale instelling opgelegde maatregel in de Belgische rechtsorde, met name ondergeschikt aan de Belgische Grondwet. Dit laatste gaat weliswaar in tegen een zekere doctrine van het Hof van cassatie, maar is eigenlijk de logica zelf in een grondwettelijke rechtsstaat: noch de wetgevende noch de uitvoerende macht heeft immers de bevoegdheid om zonder grondwetswijziging verdragen te sluiten of te ratificeren die rechtstreeks of onrechtstreeks (d.i. door de in uitvoering van een bevoegdheidsdelegatie genomen beslissingen) de Grondwet schenden. Deze positie werd eerder reeds door een reeks andere Grondwettelijke Hoven ingenomen (3) evenals door ons federaal parlement (4).

In concreto ging het om de bescherming van de persoonlijke vrijheid en met name de uitleg van het legaliteitsbeginsel in strafzaken. Het Kaderbesluit van 13 juni 2002 legt immers in een aantal gevallen de uitlevering op voor feiten die in het uitleverende land niet strafbaar zijn. Dit is uit het oogpunt van het legaliteitsbeginsel niet problematisch voor zover de feiten wel strafbaar zijn op de plaats waar ze gepleegd zijn. Maar het Kaderbesluit legt een uitlevering op voor feiten die gepleegd zijn in een derde land en waarvoor zowel de verzoekende staat als de uitleverende staat (per hypothese België) een extraterritoriale strafwet kennen, ook al zijn de feiten niet strafbaar waar ze gepleegd zijn (dat volgt a contrario uit de facultatieve uitzondering art. 4, lid 7 c). Het legt ook de regel op van art. 6, 5° van de omzettingswet, volgens dewelke er kan (weliswaar niet moet) uitgeleverd worden voor feiten die in een derde land gepleegd zijn, die daar niet strafbaar zijn en die ook in het uitleverende land niet onder een extraterritoriale strafwet vallen. Beide gevallen zijn in strijd met het legaliteitsbeginsel van art. 14 van de Grondwet en art. 7 van het EVRM: de feiten moeten immers strafbaar zijn op de plaats waar ze gepleegd worden.

Inderdaad kan men niet licht gaan over de aantasting van de grondwettelijke garanties door het Kaderbesluit. In de lijst van mogelijke misdrijven staan er enkele waarvoor de strafbaarstellingen in de verschillende Europese lidstaten sterk uiteenlopen, en waar de strafbaarstelling die men in sommige landen vindt in andere duidelijk in strijd zou zijn met de grondwettelijke vrijheden. Denken we maar aan de soms buitensporige strafbaarstellingen inzake racisme in sommige lidstaten of inzake medewerking aan beweerdelijk terroristische organisaties in bv. Spanje. Bovendien zijn de procedurele waarborgen voor de verdachten in sommige landen ook duidelijk zwakker dan in andere. Het Kaderbesluit maakt een uitlevering aan Spanje mogelijk van personen die verdacht worden van feiten die niet in Spanje zijn gepleegd en niet strafbaar zijn in het land waar ze gepleegd zijn. Het was dus absoluut noodzakelijk om paal en perk te stellen aan de extravagante uitleveringsmogelijkheden van het Kaderbesluit.

Het besproken arrest ligt hiermee ook in de concrete toepassing in de lijn van een eerder arrest van het Duitse Bundesverfassungsgericht d.d. 18 juli 2005 (5), dat inzake een verzoek tot uitlevering aan Spanje eveneens besliste dat een vermeend misdrijf in eigen land begaan niét door een vreemd gerecht kan worden beoordeeld, dat een burger voor zo'n gedraging niet mag worden onderworpen aan een strafprocedure in een vreemd land, in een andere taal, met een andere procedure, een cultureel verschillende context en/of een ander strafrecht.

Het editoriaal van het Duitse weekblad Die Zeit (6) had het toen fijntjes over de gevaren van een delocalisatie van de strafvervolging: "Schon jetzt ist es üblich geworden, des Terrorismus Verdächtigte nach Spanien abzuschieben, weil dort das Machtgefälle zwischen Anklägern und Beschuldigten steiler ist als hierzulande. Die Globalisierung lädt eben nicht nur Lohnarbeit und Kapital dazu ein, sich die günstigsten Standorte zu suchen, sondern offenbar auch die Strafverfolgungsbehörden. Doch was der Ökonomie billig, ist dem Rechtsstaat nicht in jedem Falle recht" (vertaling: Nu reeds is het gebruikelijk terrorismeverdachten naar Spanje af te schuiven, omdat de machtsverhouding tussen openbare aanklager en beschuldigde daar een stuk steiler is dan hier. De globalisering nodigt niet alleen arbeid en kapitaal uit om de goedkoopste lokalisatie te zoeken, maar ook de strafvervolgingsoverheid. Maar wat goedkoop is voor de economie, is daarom nog geen recht voor de rechtsstaat).

Beste lezer, het bovenstaande arrest van het Belgische Grondwettelijk Hof bestaat niet (7 september is een zondag), in tegenstelling tot het geciteerde arrest van het Duitse Grondwettelijk Hof. Maar de erin gemaakte redenering heb ik niet uitgevonden. Het betreft een parafrase van de motieven van het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 3 september 2008 in de zaken Kadi en al Barakaat (nrs. C-402/05 en C-415/05 (7)). In dat arrest gaat het over de verhouding tussen het supranationale recht van de Verenigde Naties (internationaalrechtelijk bindende beslissingen van de Veiligheidsraad) en het Europees primair recht, wanneer een beslissing ter uitvoering van het eerste in strijd komt met de grondrechten die deel uitmaken van het primair recht. Het Hof van Justitie heeft terecht gekozen voor een voorrang van de “constitutionele” grondrechten boven de blinde uitvoering van de beslissingen van de Veiligheidsraad, en daarbij een ondermaats arrest van het Gerecht van eerste aanleg hervormd.

Nu heb ik er mijn twijfels over of het Hof van Justitie dezelfde consequentie aan de dag zou leggen, maar de Gulden Regel noopt ons ertoe om die redenering natuurlijk ook toe te passen op de verhouding tussen het Europees gemeenschapsrecht en nationale omzettingsbepalingen die strijdig zijn met de nationale Grondwet. En dus heb ik de overwegingen in die zin geparafraseerd. Het resultaat zijn de overwegingen die we zouden kunnen vinden in de arresten van ons Grondwettelijk Hof indien het die logica expliciet doortrekt.

Ons Grondwettelijk Hof heeft gelukkig nooit principieel de voorrang van het volkenrecht of het Europees recht op de Grondwet aanvaard, maar heeft de voorrang van de Grondwet anderzijds niet altijd even uitdrukkelijk of rechtlijnig verdedigd, wat des te meer noodzakelijk is nu het Hof van cassatie in deze dwaalt. Het witwasarrest van 10 januari 2008 gaat al sterk in die richting. Maar in arrest nr. 128/2007 van 10 oktober 2007 betreffende de genoemde Wet van 19 december 2003 werd het beroep tot vernietiging verworpen, onder meer door de redenering van het Hof van Justitie, dat tot geldigheid van het kaderbesluit besloot , gewoon door te trekken naar de omzettingswet. Evenwel is al gebleken dat de Belgische Grondwet in meerdere opzichten sterkere waarborgen bevat voor de rechten en vrijheden van de burger dan het Europees primair recht zoals het door het Hof van Justitie wordt uitgelegd. Arrest nr. 128/2007 ging m.i. dan ook wat kort door de bocht. Het valt te hopen dat het Grondwettelijk Hof, wanneer de kans zich aanbiedt, de redenering van het Hof van Justitie uit het arrest van 3 september zal doortrekken naar de verhouding tussen Grondwet en Europees recht en dat het Hof van Justitie zelf en al wie – terecht – het arrest van 3 september jl. toejuicht, zo consequent zullen zijn om de voorrang van de nationale Grondwet te erkennen.

Matthias E. Storme

(1) Eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002F0584:NL:HTML
(2) Zie over het arrest 10/2008 (const-court.be/public/n/2008/2008-010n.pdf): J. STEVENS & G.-A. DAL, “Het arrest van het grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de ordes halen hun gelijk”, RW 2008-2009, p. 90 en v. (http://rwe.be/web/pdf/072_A0090.pdf)
(3) Onder meer in Duitsland, Tsjechië, Cyprus en met nuances Italië en Polen.
(4) Deze positie ligt ten grondslag aan de Bijzondere Wet tot wijziging van de Bijzondere Wet op het Arbitragehof, zie het Senaatsverslag, Stukken Senaat 2002-2003, nr. 2-897/6, op http://www.senaat.be/www/?MIval=/publications/viewPubDoc&TID=33617931&LANG=nl
(5) BverfG 18 juli 2005, 2 BvR 2236/04, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html en mijn commentaar op http://storme.be/meerwaardeduitsenationaliteit.html.
(6) Gero v. RANDOW, “Büffet gesperrt: Der Bürger muss wissen, woran er ist”, Die Zeit 18 juli 2005, http://www.zeit.de/2005/29/eu_haftbefehl_kommentar.
(7) http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=NL&Submit=rechercher&numaff=C-402/05, met persmededeling op http://curia.europa.eu/en/actu/communiques/cp08/aff/cp080060en.pdf.
Deze bijdrage verscheen licht ingekort in de Juristenkrant van 30 september 2008

Aanvulling: omdat sommige lezers blijkbaar nog niet door hebben dat de hierboven gefabriceerde "overwegingen" een nauwe parafraze zijn van overwegingen van het Hof van justitie, hierbij de oorspronkelijke overwegingen van het Hof van justitie:

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Europese Gemeenschap een rechtsgemeenschap is in die zin dat noch haar lidstaten noch haar instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele basishandvest dat in het EG-Verdrag is belichaamd, en dat dit Verdrag een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven heeft geroepen, waarbij het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen aan het Hof is opgedragen (arrest van 23 april 1986, Les Verts/Parlement, 294/83, Jurispr. blz. 1339, punt 23).

282 Verder mag een internationale overeenkomst geen inbreuk maken op de in de Verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling en dus op de autonomie van het communautaire rechtsstelsel waarvan het Hof krachtens de hem bij artikel 220 EG verleende exclusieve bevoegdheid de eerbiediging verzekert, welke bevoegdheid het Hof overigens reeds als een van de grondslagen van de Gemeenschap heeft beschouwd (zie in die zin, advies 1/91 van 14 december 1991, Jurispr. blz. I‑6079, punten 35 en 71, en arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland, C‑459/03, Jurispr. blz. I‑4635, punt 123 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

283 Bovendien vormen de grondrechten volgens vaste rechtspraak een integrerend deel van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Het Hof laat zich daarbij leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten. Aan het EVRM komt in dit opzicht bijzondere betekenis toe (zie met name arrest van 26 juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., C‑305/05, Jurispr. blz. I‑5305, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

284 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de eerbiediging van de mensenrechten een vereiste is voor de wettigheid van communautaire maatregelen (advies 2/94, reeds aangehaald, punt 34) en dat maatregelen die onverenigbaar zijn met de eerbiediging van deze rechten, in de Gemeenschap niet toelaatbaar zijn (arrest van 12 juni 2003, Schmidberger, C‑112/00, Jurispr. blz. I‑5659, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

285 Uit al het bovenstaande volgt dat de bij een internationale overeenkomst opgelegde verplichtingen geen afbreuk kunnen doen aan de constitutionele beginselen van het EG-Verdrag, waaronder het beginsel dat alle communautaire maatregelen de grondrechten moeten eerbiedigen, wat een voorwaarde is voor hun wettigheid, die door het Hof dient te worden gecontroleerd in het kader van het door dit Verdrag in het leven geroepen volledige stelsel van rechtsmiddelen.

286 Dienaangaande dient te worden beklemtoond dat de door de gemeenschapsrechter te verrichten wettigheidscontrole in een context als de onderhavige betrekking heeft op de gemeenschapshandeling die ertoe strekt de betrokken internationale overeenkomst uit te voeren, en niet op deze laatste als zodanig.

287 Wat meer bepaald een gemeenschapshandeling betreft die, zoals de litigieuze verordening, beoogt uitvoering te geven aan een krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde resolutie van de Veiligheidsraad, kan de gemeenschapsrechter in het kader van de bij artikel 220 EG verleende exclusieve bevoegdheid dus niet de wettigheid van deze door dit internationale orgaan vastgestelde resolutie controleren, al was het maar om de verenigbaarheid ervan met het jus cogens te onderzoeken.

288 Verder zou een eventueel arrest van een communautaire rechterlijke instantie waarbij wordt vastgesteld dat een gemeenschapshandeling ter uitvoering van een dergelijke resolutie strijdig is met een hogere norm van de communautaire rechtsorde niet impliceren dat wordt getornd aan de voorrang van deze resolutie op internationaalrechtelijk vlak.

289 Zo heeft het Hof reeds een besluit van de Raad tot goedkeuring van een internationale overeenkomst nietig verklaard, na de materiële wettigheid ervan te hebben gecontroleerd in het licht van de betrokken overeenkomst en een schending van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, namelijk het algemene discriminatieverbod, te hebben vastgesteld (arrest van 10 maart 1998, Duitsland/Raad, C‑122/95, Jurispr. blz. I‑973).

Deze bepalingen kunnen evenwel niet aldus worden opgevat dat zij een afwijking toestaan van de beginselen van vrijheid, democratie en eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die in artikel 6, lid 1, EU als grondslagen van de Gemeenschap worden beschouwd.

304 Artikel 307 EG biedt immers geenszins de mogelijkheid om de beginselen die behoren tot de grondslagen van de communautaire rechtsorde op de helling te zetten. Tot deze beginselen behoort het beginsel van de bescherming van de grondrechten, dat mede betrekking heeft op de controle door de gemeenschapsrechter van de wettigheid van gemeenschapshandelingen, meer bepaald van hun verenigbaarheid met deze grondrechten.

306 Artikel 300, lid 7, EG bepaalt namelijk dat de akkoorden gesloten onder de in dit artikel vastgestelde voorwaarden, verbindend zijn voor de instellingen van de Gemeenschap en voor de lidstaten.

308 Deze voorrang op het gemeenschapsrecht zou zich evenwel niet uitstrekken tot het primaire recht, met name niet tot de algemene beginselen waarvan de grondrechten deel uitmaken.

309 Deze uitlegging vindt steun in lid 6 van artikel 300 EG, volgens hetwelk een internationaal akkoord niet in werking kan treden indien het Hof een afwijzend advies heeft uitgebracht over de verenigbaarheid ervan met het EG-Verdrag, tenzij dit akkoord vooraf wordt gewijzigd.

316 Zoals in de punten 281 tot en met 284 van het onderhavige arrest reeds in herinnering is gebracht, vormt de toetsing door het Hof van de geldigheid van een gemeenschapshandeling aan de grondrechten immers in een rechtsgemeenschap de uitdrukking van een uit het EG-Verdrag als autonoom rechtsstelsel voortvloeiende constitutionele garantie waarop een internationale overeenkomst geen inbreuk kan maken.

326 Uit het bovenstaande volgt dat de gemeenschapsrechter overeenkomstig de hem bij het EG-Verdrag verleende bevoegdheden de wettigheid van alle gemeenschapshandelingen, daaronder begrepen de gemeenschapshandelingen die, zoals de litigieuze verordening, beogen uitvoering te geven aan krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde resoluties van de Veiligheidsraad, in beginsel volledig dient te toetsen aan de grondrechten die behoren tot de algemene beginselen van gemeenschapsrecht.

Inquisitionem esse delendam

Rond 21 augustus heeft Philippe Van den Abeele een gestoffeerde klacht ingediend tegen le Soir bij het zogenaamde eCentrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding", en dit in een persmededeling toegelicht.

Zoals we konden vermoeden, de antecedenten van dat Centrum kennende, heeft het zich weer eens "onbevoegd verklaard". Het had zich allicht beter onbekwaam verklaard .... Van den Abeele bericht ons met kopie van de brief: Klacht tegen Le Soir: uitlatingen niet aanvaardbaar, maar CGKR 'niet bevoegd'.

Dergelijke klachten zijn desondanks nuttig, omdat ze de hypocrisie en onbekwaamheid van het Centrum telkens opnieuw duidelijk maken.

Ik geef U dan ook de reactie die ik aan Van den Abeele meegaf:

"Het Centrum, bij Vlamingen beter bekend als de Inquisitie, meet al jaren met twee maten en twee gewichten. Het is er voor opgericht om met twee maten en twee gewichten te meten en dient zijn broodheren op dat punt met grote overtuiging. Het is voor mij evident dat de tegenstelling tussen Vlamingen en Walen vandaag een etnische tegenstelling is (ongeacht of ze dat vroeger ook al was), en voor etnische discriminatie is het Centrum wel degelijk bevoegd. Etniciteit heeft, zoals de wetenschap al decennia aanneemt, meer te maken met de overtuiging van een gemeenschappelijke afkomst (de zgn. imagined community van B. Anderson) dan met een reële historisch gemeenschappelijke afkomst (al zal bij het volledig ontbreken van het tweede het eerste allicht nooit ontstaan). Verder heeft etniciteit sterk te maken met gamie, d.w.z. met wie men huwelijkse of gelijkaardige relaties aangaat en kinderen heeft (wat in de volgende generatie natuurlijk een gemeenschappelijke afkomst schept). De haat jegens de Vlamingen en de daarmee verband houdende aanzetting tot geweld, waartegen de klacht is neergelegd, is geen haat en aanzetten die gebaseerd is op het individuele taalgebruik van de geviseerde personen, maar op het feit van behoren tot of zich beschouwen als deel van de groep of gemeenschap van de Vlamingen die collectief wordt gehaat. Dat het centrum niet bevoegd is voor zuivere taalkwesties, is dus naast de kwestie.
Zoals gezegd vind ik de hele antidiscriminatie- en racismewetgeving verwerpelijk, behalve wanneer het om aanzetten tot geweld gaat. Dat het Centrum zich bezighoudt met zowat elke onfatsoenlijke grap waarin de islam of het jodendom wordt vermeld, maar bij werkelijke haat en aanzetten tot geweld jegens Vlamingen systematisch weigert op te treden, bewijst het anti-Vlaamse karakter van de hele zaak. Vandaar mijn ceterum censeo 'inquisitionem esse delendam."

Profetie en strategie

In de Standaard vanmorgen werd ik als volgt geciteerd (verkort, maar wel correct) in (Quid N-VA ?)

En dus is er weer ruimte voor de revolutionaire taal van N-VA. Taal die op het congres ongetwijfeld ook te horen zal zijn. Of zoals professor en N-VA-lid Matthias Storme het verwoordde:
‘De enige conclusie is dat er na 15 maanden nog niks is. Dat men hier in dit land op de een of ander manier toch zal moeten inzien dat het écht rien ne va plus is. We zullen toch manieren moeten zoeken waarop de gewesten en gemeenschappen de zaak overnemen. Zolang de Vlamingen blijven beweren dat ze zeker niets eenzijdigs zullen doen, staan we zwak, ontstellend zwak.’

Dit is inderdaad een basisbeginsel van onderhandelen: als een partij op voorhand zegt dat ze zeker nooit iets zal doen zonder het akkoord van de andere partij, is ze aan de "goodwill" (nou ja) van die andere partij overgeleverd. En dus zijn de commentatoren, à la Peter Vandermeersch in de Standaard, die steeds blijven herhalen dat onafhankelijkheid niet kan en niet mag, dat we geen separatisten zijn, dat er enkel een onderhandelde oplossing mogelijk is, dat ook over BHV onderhandeld zal moeten worden, rampzalig voor de Vlaamse belangen. In dezelfde krant is een commentator als Bart Sturtewagen , een stukje norser en zeker niet altijd sympathiserend met de flaminganten, ook in dit dossier een stuk lucider dan Vandermeersch die vooral graag aan zelfbewieroking doet en zich vooral boos maakt wanneer een beeld van Vlamingen schetst dat niet het zijne is, maar misschien wel iets reëler (ik alludeer natuurlijk op de ziedende reactie van Vandermeersch ("nous en avons marre") na de uitzending van Bye Bye Belgium, die zijn anti-identitaire zelfbeeld had verstoord).

Zo schreef Sturtewagen op 6 september jl. ("Opening gemaakt") terecht in een overigens optimistische commentaar: "(De Franstaligen) kunnen ook oordelen dat ze over de hele lijn gelijk hebben gehaald met hun catenaccio-tactiek en daaruit besluiten dat ze slechts ceremonieel aan het gesprek van gemeenschap tot gemeenschap moeten deelnemen. Dan plaatsen ze de Vlaamse onderhandelaars finaal voor de plicht om de stop eruit te trekken. Dan veroorzaken ze wat ze, met woorden althans, altijd hebben willen vermijden".

Ik heb niet gezegd dat de Vlaamse onderhandelaars nu de plicht hebben om in alle opzichten de stop eruit te trekken. Maar ze hebben wel de plicht om te zeggen dat de Vlaamse onafhankelijkheid inderdaad een mogelijk scenario is, en dat het bovendien ook een mogelijk scenario is om die uit te roepen zonder het akkoord van diegenen van wie men staatkundig afscheid neemt (zie ook K. Elst, "Onafhankelijkheid Moet Je Nemen", Brussels Journal 4 januari 2007). Op voorhand zeggen dat men dat niet zal doen is een profetie die zichzelf bevestigt en de mogelijkheid van onafhankelijkheid vernietigt, op voorhand zeggen dat men bereid is dat zonodig wel te doen zal de mogelijkheid daartoe al een stuk dichterbij brengen. En ze zal maken dat we onze aandacht richten op datgene waarop ze nu moeten richten: die stap ook effectief voorbereiden om ze te kunnen nemen wanneer het kairos daar zou zijn.

En het is niet omdat er op dit ogenblik geen meerderheid in het Vlaams Parlement zou te vinden zijn voor een dergelijke eenzijdige stap, dat diegenen die er wel voorstander van zijn, hun opinie daarover zouden moeten inslikken of, erger nog, moeten meedoen aan een cordon rond diegene die daar wel voorstander van zijn. Natuurlijk zullen we eerst een meerderheid van de Vlamingen moeten overtuigen, maar dat doet men niet door al op voorhand te zeggen dat men de eigen doelstelling niet echt ernstig neemt.

Wat literatuur ...

Voor de lezer die erin geïnteresseerd is te weten waar ik me de laatste maanden op "rechtswetenschappelijk" gebied zoal mee beziggehouden heb (behalve les geven en syllabi voor mijn vakken bijwerken), hier enkele gegevens.

In januari verscheen eindelijk na vele jaren hard werk de "interim versie" van ons ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader voor europees verbintenissenrecht: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR), edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll. Het is te vinden op http://www.storme.be/DCFRInterim.html. Het definitief ontwerp verschijnt begin 2009.

Verder ben ik er eindelijk in geslaagd om de uitgeschreven tekst van enkele lezingen op punt te stellen. Dat betreft op de eerste plaats een lezing over mensenrechten, die U elders op deze blog vindt: "Tegendraadse bedenkingen betreffende de invulling van de mensenrechten", een lezing uit februari 2008 aan de Universiteit Antwerpen in een lezingenreeks naar aanleiding van 60 jaar Universele verklaring voor de rechten van de mens (1948-2008).

Vervolgens de Engelse versie van een lezing aan de Karlsuniversiteit van Praag in december 2007 over nogal complexe vragen van privaatrecht: "The structure of the law on multiparty-situations in the Draft Common Frame of Reference". Het colloquium kaderde in een reeks colloquia die de uitwisseling van ideeën tussen juristen uit Tsjechië en andere Europese landen tot doel had in het kader van de hercodificatie van het Tsjechische burgerlijk wetboek. De tekst is nog niet elektronisch beschikbaar, maar zal ook wel op mijn thuisblad verschijnen.

Verder diende ik op een colloquium in Trier in maart stelling te nemen in een debat over de inhoud van het ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader voor europees verbintenissenrecht, wat ik dan maar op de mij eigen scherpe manier heb gedaan ("trenchant" zei een Engelse luisteraar me achteraf). De tekst heet "Une question de principe(s) ? Réponse à quelques critiques à l’égard du projet provisoire de « Cadre commun de référence »", en is nu te lezen in ERA-Forum 2008 nr. 3 en op http://storme.be/ERA-ForumTrier2008.pdf.

Een update van een artikel over contractsvrijheid werd gepubliceerd in TSAR (Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg/Journal of South African law) 2008-2, p. 179-195. Het artikel is ook te vinden "Freedom of contract, mandatory and non-mandatory law in European contract law". De samenvatting luidt als volgt: Deze bijdrage ontstond in het debat dat in de Europese rechtswetenschap wordt gevoerd betreffende de noodzaak, de omvang en de inhoud van een uniform of minstens geharmoniseerd contractenrecht in Europa. Ze behandelt één enkel thema, namelijk de diverse vormen van regels die de contractsvrijheid beperken.
In een eerste deel wordt ingegaan op de vragen naar het nut of de noodzaak van een harmonisatie van dergelijke regels. Daarin wordt gepleit voor een uniforme modelwet die als uitgangspunt zou fungeren voor het nationale recht, maar de nationale wetgever de mogelijkheid laat daarvan af te wijken door middel van een uitdrukkelijke bepaling.
In een tweede deel wordt een overzicht gegeven van regels van die aard in het op 1 januari 2008 gepubliceerde ontwerp van Gemeenschappelijk Referentiekader voor een europees contractenrecht en kritisch ingegaan op sommige van die regels. In het bijzonder wordt ingegaan op de voorgestelde regel die de nietigheid uitspreekt van contracten voor zover dit vereist zou zijn ter bescherming van fundamentele rechtsbeginselen en vervolgens op de invoering van discriminatieverboden in het contractenrecht.

Verder heb ik een rapport dat ik met collega Heirbaut in 2006 in het Engels schreef over "De Belgische rechtstraditie" (voor het wereldcongres van de Academie voor rechtsvergelijking) in het Nederlands vertaald en bijgewerkt. De tekst is nu te vinden op http://storme.be/heirbaut&storme,debelgischerechtsraditie.pdf. De lezer moet wel weten dat de keuze van de behandelde themata grotendeels bepaald is geworden door de vragen die de auteur van het vergelijkend syntheserapport daartoe had gesteld; de vragenlijst is bijgevoegd. De oorspronkelijke Engelse versie is te vinden op http://www.storme.be/heirbautstorme.html. De aangevulde Nederlandse versie bevat wel nog wat "gevoelig" materiaal in verband met communautaire verhoudingen en juridische strategie, waarover ik het ook reeds had in mijn artikel "De Maskers Vallen Af: Het Gaat (ook) om Ordinaire Gebiedsroof" in juni jl.

Op 12 september gaf ik het syntheserapport op het Colloquium "Civiel beleid in België", Instituut voor rechtsgeschiedenis Universiteit Gent, over het beleid van meer bepaald het Belgische ministerie van justitie inzake wetgeving en privaatrecht van 1831 tot nu. Daarvan zal er wellicht nooit een uitgeschreven versie komen.

Verder was me gevraagd een artikel met enkele algemene kritische beschouwingen over contractenrecht te schrijven als voorwoord bij een bundel met de tekst van lezingen die gehouden worden op een Studiedag in gent op 23 oktober a.s.; de bundel verschijnt als nr. 2 van de jaargang 2008 van het tijdschrift voor privaatrecht en mijn voorwoord "Het contractsbegrip op dieet ?" is alvast in "preview" te vinden op http://www.storme.be/contractsbegripopdieet.pdf.

Tegendraadse bedenkingen betreffende de invulling van de mensenrechten

In het kader van een lezingenreeks aan de UA tijdens het voorbije jaar rond 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948) werd ik gevraagd een soort repliek te geven op een lezing van prof. Eva Brems over de grondslag en de universaliteit van de mensenrechten. Beide teksten worden samen met de andere lezingen binnenkort in een boek gepubliceerd. Ik geef hieronder alvast de uitgeschreven versie van mijn "repliek". De tekst van prof. Brems is nog niet gepubliceerd, maar de meeste ideeën van prof. Brems hierover vinden we terug in haar eerdere publicaties, zoals bv. "Inclusieve universaliteit. Een theoretisch
en methodologisch kader om inzake mensenrechten universaliteit te verzoenen met diversiteit" in R&R (Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie) 2003 nr. 2 (1).

1. Mij is gevraagd om in deze cyclus enkele kritische bedenkingen te formuleren na de uiteenzetting van prof. BREMS over de "Grondslagen" van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Mensenrechten. Aangezien onze filosofische uitgangspunten nogal verschillend zijn, is dit meteen ook een goede test om na te gaan in hoeverre er over deze vraag inderdaad een "overlapping consensus" is. Dat er een overlapping consensus is, zal allicht niemand ontkennen, de vraag is evenwel hoe groot die overlapping consensus dan wel is.
Deze vraag wordt door collega BREMS evenwel in zekere zin uit de weg gegaan door te stellen dat een van de belangrijkste vragen betreffende de mensenrechten, namelijk de universaliteit ervan, geen empirisch gegeven is, maar een normatief element dat geen empirische fundering behoeft. De grondslag van de mensenrechten ligt dan evenwel niet meer in een voldoende consensus, maar in een akte van geloof. Collega BREMS spreekt van een "keuze" voor de universaliteit. Maar is er dan wel een overlappende consensus over die keuze? Of is die niet meer relevant. Of anders gezegd, wie heeft het recht om die keuze te maken, en wie is aan die keuze gebonden ("normatief") zonder ze zelf te maken ? Of bedoelt collega BREMS in dezelfde lijn ook te zeggen dat ook de overlapping consensus geen empirisch, maar een normatief gegeven is? Anders gezegd: maakt het eigenlijk wel iets uit in welke mate er daadwerkelijk een overlappende consensus is, of is enkel de overlappende consensus relevant van diegene die toch al dezelfde keuze maken en dus ongeveer hetzelfde denken ?

2. Ik ben het ermee eens dat de universaliteit van de mensenrechten een keuze is en dat we die keuze tot op zekere hoogte moeten maken (normatief). Maar de vraag blijft: tot waar. Uit het feit dat overal ter wereld een beroep wordt gedaan op de mensenrechten volgt volgens collega BREMS dat iedereen het erover eens is dat men dezelfde rechten wil voor alle mensen. Ik betwijfel dat ten zeerste. Daaruit kan men hoogstens afleiden dat er een voldoende consensus is over eenzelfde minimum aan rechten voor alle mensen, en dat is iets heel anders dan een consensus over dezelfde rechten tout court voor alle mensen.
Tegenover de overlapping consensus en de keuze zou ik dan ook een ander begrip willen plaatsen, dat minstens zo relevant is: mensenrechten zijn een "essentially contested concept"(2), zoals bv. ook "democratie", "vrijheid" en "gelijkheid". Een "essentially contested concept" is hier een concept waar iedereen achter staat maar over de concrete invulling waarvan men wel zeer verschillende opvattingen heeft. Dit sluit niet uit dat er een overlapping consensus kan zijn, maar moet ons waarschuwen voor de retorische truc die erin bestaan iedereen die zich beroept op het concept mensenrechten ook te verplichten om een bepaalde inhoud die aan dat begrip wordt gegeven te aanvaarden.

3. Voor de inhoud die men daarbij aan de mensenrechten geeft buiten die, m.i. vrij beperkte, overlapping consensus, is de "fundering" van de mensenrechten natuurlijk wel van belang. Naargelang de fundering zal men bepaalde beweerde mensenrechten ook effectief als mensenrechten erkennen of niet, en, belangrijker nog, zal men een op een andere manier voorrang geven aan het ene mensenrecht boven het andere. Het maakt voor de daadwerkelijke betekenis van de mensenrechten een heel verschil of men de mensenrechten beschouwt als rechten die slechts binnen de grenzen van de sharia kunnen gelden, dan wel als rechten die juist zonodig regels uit de sharia terzijde stellen…
Met andere woorden: het is niet zo dat er geen grondslag is voor de mensenrechten, dat het alles zou neerkomen op een akte van geloof en dat die akte in wezen steeds dezelfde inhoud zou hebben; het is integendeel zo dat er zeer verschillende grondslagen zijn, al kunnen die tot op zekere hoogte ook gecombineerd worden.

4. Het klopt dat de Universele Verklaring van 1948 geen uitgesproken keuze maakt tussen verschillende opvattingen; maar de tekst gaat wel degelijk uit van een opvatting over de menselijke natuur. Dit blijkt m.i. zeer duidelijk uit art. 1 van de U.V.R.M., dat stelt dat "[Alle mensen] zijn begiftigd met verstand en geweten, en behoren zich jegens elkander in een geest van broederschap te gedragen". Dit komt sterk overeen met beeld dat het christendom heeft van de menselijke natuur, van de mens als enerzijds een wezen begiftigd (wat ook een gever veronderstelt, God dus) met rede en anderzijds als kind van God ook een broeder of zuster van de andere kinderen van God. De menselijke natuur in de christelijke traditie heeft natuurlijk niet op de eerste plaats betrekking op hoe de mens is, maar welke bestemming hij heeft door die gift van de rede. Ik kan me voorstellen dat velen vandaag dit mensbeeld in art. 1 van de U.V.R.M. niet meer willen lezen, maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat het er niet staat.

5. Wat nu de verschillende grondslagen voor de mensenrechten betreft, lijkt het me noodzakelijk de tegenstelling te zien tussen enerzijds een mythisch-hypothetische grondslag en anderzijds een historisch-empirische grondslag. Er is geen absolute tegenstelling in die zin dat er natuurlijk mengvormen en tussenposities bestaan, maar voor een bezinning over de mensenrechten is het onderscheid wel van groot belang.
De tweede opvatting zoekt de fundering voor de mensenrechten in de historische ervaring: door trial and error hebben mensen in concrete samenlevingen geleerd wat het belang is van een reeks fundamentele rechten en vrijheden en wat de gevolgen kunnen zijn van de miskenning ervan. De meest essentiële historische ervaringen hierin zijn de strijd tegen elke vorm van totalitarisme, de strijd tegen tirannie en allerlei vormen van machtsmisbruik. De fundamentele rechten en vrijheden zijn bevochten en vormen in hun historiciteit en beperktheid reële historische grondslagen van onze moderne democratisch-liberale samenlevingen.

Daartegenover staat een opvatting die de grondslag van de mensenrechten aan de geschiedenis wil onttrekken, dan wel in een mythische beginperiode van die geschiedenis wil plaatsen. Dit is de lijn van bv. het contrat social van ROUSSEAU en de sluier van RAWLS. Er wordt gezocht naar een nulpunt waarin er (nog) geen posities zijn, naar eerste beginselen van waaruit door middel van de "natuurlijke rede" regels kunnen worden afgeleid. Het is in die zin dat de Amerikaanse Declaration of Independence spreekt van "truths we hold to be self-evident" en de Preambule van de Franse Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen van "des principes simples et incontestables". De tegenovergestelde opvatting gaat daarentegen uit van de artificial reason van de geschoolde jurist, onder meer verwoord door sir EDWARD COKE: “causes which concern life, or inheritance, or goods, or fortunes of (subjects) are not to be decided by natural reason, but by the artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience before a man can attain to the knowledge of it”(3). Het is in die lijn dat COKE een van de grondleggers was van de doctrine van judicial review die geleid heeft tot de grondwettigheidstoetsing in meer bepaald de Verenigde Staten.

6. In de lijn van de opvatting die mensenrechten ziet als door trial and error bevochten historische verworvenheden, wordt sterk de nadruk gelegd op de politieke gemeenschap waarin mensenrechten eerst bescherming vinden. Dat wil niet zeggen dat die rechten eerst ontstaan door de erkenning ervan in formele verklaringen of rechtsregels. Maar het betekent evenmin dat mensenrechten zouden bestaan buiten elke politieke gemeenschap om. Beiden gaan hand in hand: de mensenrechten hebben een politieke gemeenschap nodig om gerealiseerd te worden, maar omgekeerd is het slechts door de waarborging van dergelijke rechten dat een staat gelegitimeerd wordt tot rechtsstaat, dat een overheid legitimiteit verkrijgt. De eerste zijde hiervan werd onder meer door HANNAH ARENDT sterk gethematiseerd, vanuit de ervaringen met het totalitarisme van de 20e eeuw en de Tweede Wereldoorlog. Zij legt er sterk de nadruk op dat mensenrechten maar gelden juist wanneer mensen niet zomaar "mens" alleen zijn, maar wel degelijk leden van een concrete politieke gemeenschap veeleer dan een illusoire mensheidsgemeenschap. De mens die enkel maar mens is, tot niets anders behoort dan tot de menselijke soort, is eigenlijk geen mens meer (4). Bij ARENDT vinden we niet het vandaag modieuze pleidooi voor "inclusie", wel een pleidooi voor pluralisme en strijd tegen elke vorm van totalitarisme, gepaard met een strijd tegen het moderne nihilisme:
"Modern man has come to resent everything, even his own existence - to resent the very fact that he is not the creator of the universe and himself. In this fundamental resentment, he refuses to see rhyme or reason in the given world. (....) The alternative for this resentment, which is the psychological basis of contemporary nihilism, would be a fundamental gratitude for the few elementary things that are invariably given us, such as life itself, the existence of man and the world. (...) insight into the tremendous bliss that man was created with the power of recreation, that not a single man but Men inhabit the earth"(5).

7. De nadruk op de concrete politieke gemeenschap is geen ontkenning van de universaliteit van mensenrechten, maar wel een waarschuwing tegen verabsolutering van de concrete invulling van die mensenrechten. Het onderscheid vinden we treffende in de metafoor die de titel is van een boek van MICHAEL WALZER: "Thick and thin. Moral argument at home and abroad"(6). Natuurlijk zijn de mensenrechten universeel, maar het universele eraan is slechts een dun laagje; het krijgt maar "dikte", maar vlees en bloed in de niet-universele, historisch en culturele bepaalde invullingen die eraan gegeven worden in concrete samenlevingen. "Societies are necessarily particular because they have members and memories, members with memories not only of their own but also of their common life. Humanity by contrast, has members but no memory, and so it has no history and no culture, no customary practices, no familiar life-ways, no festivals, no shared understanding of social goods"(7).

8. Collega BREMS gaat ook uit van een opvatting die inhoudt dat in de concretsiering mensenrechten dienen te verschillen, maar wel in een radicaal andere zin. Zij gaat niet uit van de politieke of culturele gemeenschap als context waarin mensenrechten door trial and error worden geconcretiseerd, maar van een categorisering van mensen volgens een klassiek marxistisch schema in leden van dominante groepen en leden van niet-dominante groepen. Het resultaat van zo'n redenering is dat onder het mom van "equal rights" juist allerlei "special rights" worden geschapen: het gaat dan niet meer om mensenrechten, maar om vrouwenrechten, kinderrechten, homorechten, rechten van allochtonen, enz.
De concretisering waar ik daartegenover voor pleit in de lijn van ARENDT verwerpt precies die abstracte categorieën waarin mensen in "aparte" vakjes en op basis van een "universele" natuurlijke rede "aparte" rechten worden toegekend, maar gaat uit van de onherleidbare veelvuldigheid van de mens. Maar vooral wordt daarbij de fundamentele vraag niet uit de weg gegaan wie dan wel bevoegd is om de concrete inhoud van de mensenrechten dwingend te bepalen: "Qui écrit les lois non écrites des dieux?", zoals CLAUDIO MAGRIS het formuleerde (8). Die vraag ontbreekt in de uiteenzetting van prof. BREMS.

9. Op die vraag bestaat er al evenmin een universeel geldig antwoord. Nationale tradities en constituties vertonen belangrijke verschillen op dit punt, zonder dat men kan zeggen dat het ene model democratisch zou zijn en het andere niet. In het Verenigd Koninkrijk geldt de supremacy of Parliament en heeft het democratisch verkozen parlement het laatste woord om zelfs bij gewone meerderheid welke regel dan ook te wijzigen. In Duitsland, de Verenigde Staten en een reeks andere landen is er een suprematie van de grondwet die slechts met bijzondere meerderheden kan worden gewijzigd, en waaraan wetten kunnen worden getoetst door de rechter (of dit nu een supreme court is dan wel een apart Grondwettelijk Hof). In Zwitserland komt het laatste woord toe aan de bevolking in het kader van een volksstemming of referendum. In alle gevallen zijn er bepaalde vormen van checks and balances, van verdeling van de macht over verschillende organen, ook wanneer een daarvan op een bepaald ogenblik het laatste woord heeft. En dat laatste woord komt in een democratie uiteindelijk rechtstreeks of onrechtstreeks toe aan het volk zelf. In een democratische rechtstaat is het daarbij natuurlijk ook belangrijk dat minderheden niet zomaar worden overgeleverd aan een dictatuur van de meerderheid. Maar het is even belangrijk dat de meerderheid van de bevolking niet word overgeleverd aan een dictatuur van experten waarvan de democratische legitimiteit meestal uiterst gering is. Wanneer grondrechten worden geconsacreerd in een formele grondwet die niet bij gewone meerderheid kan worden gewijzigd, dan is dit om te vermijden dat een loutere de meerderheid van de dag die grondrechten zou kunnen wijzigen. Maar men moet goed beseffen dat een commissie van experten of zelfs een college van rechters in dat geval nog over veel minder legitimiteit beschikken om onder het mom van interpretatie die grondrechten te wijzigen dan een gewone meerderheid in een verkozen parlement of in een volksstemming.

10. Het tegendeel wordt soms verdedigd met het argument dat rechters of experten de grondrechten niet inperken, maar alleen maar uitbreiden. Dit is evenwel een drogredenering die verbergt dat het toekennen van nieuwe rechten in de meeste gevallen een inperking van andere rechten of vrijheden betekent. Een inflatie aan rechten betekent omzeggens steeds een ontwaarding van de al bestaande rechten. En vaak betekent het ook een verdringing van andere soorten waarden, die niet in het concept van subjectief recht te vatten zijn. Er zijn ook andere fundamentele normen die een gelijke rang verdienen als grondrechten en daarom in een Grondwet op gelijke voet worden opgenomen. Een mensenrechtenverklaring daarentegen ontsnapt aan de verplichting om regels uit te vaardigen om het geheel ook te doen functioneren.
De toegenomen hoeveelheid aan mensenrechten heeft ook een ander fundamenteel probleem verscherpt: dat van de conflicten tussen grondrechten en opnieuw de vraag wie uiteindelijk in de beslechting daarvan het laatste woord heeft. Nu kan men wel een zekere hiërarchie tussen grondrechten opstellen, en zijn sommige rechten en vrijheden zeker fundamenteler dan andere. Maar een perfecte hiërarchie is onmogelijk: het is bij bijna alle grondrechten zo dat zij in sommige gevallen de voorrang moeten krijgen en in andere niet. Die afweging kan evenwel niet op het niveau van de principes zelf gebeuren. Zij vereist een concretisering die al evenmin in de principes zelf besloten ligt.

11. Laat ons weerstaan aan de gedachte dat er in de geschiedenis maar één "juiste" richting is waarin moreel correcte mensen kunnen marcheren, de kitsch van de "grote Mars" zoals MILAN KUNDERA die beschreef in zijn L'insoutenable légèreté de l'être (De ondraaglijke lichtheid van het bestaan, in de Engelse vertaling The Unbearable Lightness of Being, Part VI: “The Grand March”): "The Grand March is the splendid march on the road to brotherhood, equality, justice, happiness; it goes on and on, obstacles notwithstanding, for obstacles there must be if the march is to be the Grand March."

MICHAEL WALZER voegde eraan toe: “There is nothing to gain from the merger, for the chief value of all this marching lies in the particular experience of the marchers. There is no reason to think that they are all heading in the same direction. The claim that they must be heading in the same direction, that there is only one direction in which good-hearted (or ideologically correct) men and women can possibly march is an example – so writes the Czech novelist Milan Kundera of leftist kitsch"(9).

Meer nog, de grondleggers van het constitutionalisme gingen van de tegenovergestelde opvatting uit: het is wel de opdracht van rechters om bestaande, doorheen de geschiedenis ontwikkelde, fundamentele rechten te beschermen tegen aantasting ervan door beslissingen van politieke organen en juist niet om bestaande rechten terzijde te stellen op basis van nieuw uitgevonden fundamentele rechten. De constitutionele bevoegdheid van de rechter bestaat er immers om de politieke macht te begrenzen binnen de perken van de grondwettelijke rechten en vrijheden, en niet om die aloude rechten en vrijheden aan te passen aan de waan van de dag.

(1)http://www.bju-tijdschriften.nl/index.php?module=articles&article_id=1557
(2) De uitdrukking werd bij mijn weten voor het eerst gebruikt door W. B. GALLIE, "Essentially Contested Concepts", Proceedings of the Aristotelian Society 1956, p.167 v.
(3) Uit Coke’s antwoord aan koning James I in de dialoog “Prohibitions del Roy”, opgenomen in COKE, Twelfth Reports (12 Co.Rep. 65), geciteerd door J.G.A. POCOCK, "Burke and the Ancient Constitution - a problem in the history of ideas", The Historical Journal 1960, p. 132.
(4) Zie de bespreking van H. Arendt's visie op dit punt door A. FINKIELKRAUT, L'ingratitude, Parijs,Gallimard, 1999, p. 120 v.
(5) H. ARENDT, The burden of our time, London, Secker & Warburg,1951, p. 438.
(6) Chicago, University of Notre Dame Press, 1994.
(7) M. WALZER, Thick and thin.Moral argument at home and abroad, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 1994, p. 8.
(8) Claudio MAGRIS, "Qui écrit les loix non écrites des dieuxé (1996), opgenomen in Utopie et désenchantement, Gallimard Parijs 2001, p. 327.
(9) M. WALZER, Thick and thin.Moral argument at home and abroad, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 1994, p. 8-9.

Franse ratten (bis)

Nu het oude spotlied "Fransche ratten, rold uw" matten" blijkbaar nog steeds een geschikte provocatie is van mensen die niets van nze vaderlandse geschiedenis kennen, heb ik nog wel enkele aanvullingen bij mijn eerder blogje "Fransche ratten: Vanhecke kent zijn klassiekers niet".

Ik dacht dat de uitdrukking rat voor de Fransen te maken had met het leegplunderen van de voorraden door de Franse troepen onder Napoleon. Het blijkt dat de uitdrukking toch nog een enigszins andere connoatatie moet hebben gehad. In het Woordnebeok der Nederlandse Taal wordt de uitdrukking "Franse rat" (met "Franse" erbij) in het bijzonder geduid te worden voor een avonturier of een gelukzoeker. Er zijn wel geen citaten van voor 1813. Maar voordien werd het woord rat ook al in die zin gebruikt, vaker ook als "kale rat". De Fransen beantwoordden blijkbaar in het bijzonder aan een voordien reeds gebruikte uitdrukking. De uitdrukking "kale rat" voor armoedzaaier vinden we alvast al in de 17en en 18e eeuw. En Conscience schreef in die lijn: "De vreemde gelukzoekers, die, uit armoede hun vaderland verlatende, in België komen, en daer door uitwendige pracht … willen doen gelooven dat zy iets zyn, noemt men te Antwerpen … Ratten; maer dewyl de meesten dezer kwakzalvers ons uit het Zuiden toekomen, begint het volk dezen spotnaem nu uitsluitelyk toe te eigenen aen de leden eener enkele groote natie". Met het laatste kan moeilijk iets anders dan Frankrijk bedoeld zijn. En de beschrijving van Conscience past in ieder geval vandaag nog steeds voor een bepaalde categorie franstaligen in de Gordel rond Brussel...

Eenzijdige ongenuanceerde kritiek leidt tot antisemitisme

Ziehier een opiniestuk uit de Standaard van 2 september 2008 dat ik gemeend heb mede te moeten ondertekenen.

Vrije meningsuiting is geen eenrichtingsverkeer, reageert het Platform voor faire meningsuiting. Wie in naam van de vrije meningsuiting kritiek geeft op Israël, moet het ook aandurven een pro-Israëlische stem aan het woord te laten, anders werkt hij het antisemitisme in de hand.
Het 'platform voor vrije meningsuiting' verspreidt een bericht met als titel 'Kritiek op Israël is geen antisemitisme'. Wij kunnen ons hierbij volmondig aansluiten. Het platform tracht in het bericht echter het publiek te misleiden, want vanuit officiële Joodse instanties of de Joodse pers zijn zulke beschuldigingen betrekkelijk zeldzaam. 'Ofschoon de kritiek op Israël vaak niet-proportioneel, misplaatst en soms manifest onjuist is, gaat het in de meeste gevallen niet om antisemitisme', schreef de directie van Joods Actueel onlangs nog in een opiniestuk (juli 2008). Dat privé-individuen op internetfora beschuldigingen de wereld insturen, reflecteert niet het standpunt van een hele groep. Wat wij wel stellen, is dat uit studies blijkt dat een eenzijdige en ongenuanceerde kritiek aan het adres van Israël leidt tot een stijgend antisemitisme. Om een concreet voorbeeld te geven, na een eenzijdige tv-reportage kon men op het internetforum van het bewuste programma onder meer lezen: 'Het is tijd dat iemand de Joden nog eens een lesje leert'. Of nog, 'ook bij ons in Antwerpen werkt iedereen voor de Joden'. 'Joden hebben alle macht en de media in handen, verschrikkelijk…'.

Een heleboel organisaties, die er een aparte wereldvisie op nahouden, zijn actief bij projecten waarbij de Joodse staat het keer op keer moet ontgelden. Daar is eigenlijk niets mis mee, we leven in een democratie en dragen vrije meningsuiting hoog in het vaandel. Wat echter niet kan, is die eenzijdige mening verkondigen als enige waarheid, zonder ook maar iemand van de andere kant aan bod te laten komen.

Toen onlangs in Gent een debat plaatsvond over het Midden-Oosten, werden zeven sprekers uitgenodigd die allen bekend staan om hun hevige kritiek op Israël. Twee weken voor het debat werd ook aan de 'andere kant' gevraagd om een spreker te sturen. Het zal duidelijk wezen dat één of zelfs twee sprekers tegen zeven als allesbehalve fair kan aanzien worden. Idem dito voor het project van CODIP om leraren te informeren over het Midden-Oostenconflict. Op de lijst allemaal namen van mensen die hun hevige kritiek op de Joodse staat niet onder stoelen of banken steken. Ook de 'beruchte' professor Ilan Pappé zou aanwezig zijn, een Israëlisch academicus die oproept zijn eigen land op alle mogelijke vlakken te boycotten. Nu mag het voor iedereen duidelijk zijn dat extreme meningen, zoals die van Pappé, slechts een minuscuul deel van de Israëlische stemmen vertegenwoordigen. Hoe zouden wij reageren indien N-VA en Vlaams Belang debatten zouden organiseren in het buitenland over de toekomst van het Belgisch staatsmodel? Zouden wij het dan pikken als dit als 'enige waarheid' en als stem van de modale Belg wordt voorgesteld?

Neen, op die debatavonden over Israël hoor je nooit iets over de talloze schendingen van mensenrechten door Arabische regimes, hoor je niet hoe Palestijnse leiders actief met de nazi's meewerkten aan de Jodenuitroeiing, over de Arabische regimes die de Palestijnen opriepen hun eigen land te verlaten in 1948 zodat ze het gebied konden platbombarderen, over de vele vredesconcessies van Israël (oprichting van de Palestijnse Autoriteit, terugtrekking uit Gaza) die steeds met geweld worden beantwoord, of over de meer dan één miljoen Arabieren die de Israëlische nationaliteit bezitten en er de beste scholing, gezondheidszorg en levenskwaliteit op na houden van de hele Arabische wereld.

Het platform voor de vrije meningsuiting schrijft dat de verschillende tegenacties 'een open debatcultuur in gevaar brengen'. Laat ons niet lachen. Het is nu toch duidelijk dat van een echt debat, tussen twee partijen, hier geen sprake is. Het is dan ook hoog tijd dat het platform zijn verantwoordelijkheid opneemt en 'alle' meningen aan bod laat komen, toch het minste wat je kunt verwachten van een platform voor vrije meningsuiting. Want enkel door de verschillende partijen rond de tafel te brengen, kunnen we vrede dichterbij brengen. Een eenzijdige houding gekoppeld aan een naïef begrip van de situatie is een element dat het probleem niet oplost, integendeel.

Wouter de Vriendt van Groen! heeft dat goed begrepen. Hij heeft de hoofdredacteur van Joods Actueel uitgenodigd om het Israëlische standpunt uit te leggen tijdens een gespreksavond van Groen! nu woensdag in Oostende.

Michael Freilich (hoofdredacteur Joods Actueel), Benno Barnard (schrijver), Guy Kleinblatt (fotograaf), dominee Alexander Eberson, rabbijn Aaron Malinksy, Bart Stouten (Trialoog ), Kouky Frohman (presentator Klara/voorzitter Forum der Joodse organisaties), Terry Verbiest (journalist en parlementair medewerker), Geert Van Istendael (schrijver), Thierry Debels (auteur en journalist), Terry Davids (algemeen directeur Joods Actueel), André Gantman (jurist/auteur van 'Joods zijn is een avontuur'), Yves Van de Steen (eredirecteur Vlaams Parlement), Louis Davids (oprichter Belgisch-Israëlitisch Weekblad), Eli Ringer (erevoorzitter Forum der Joodse organisaties), Matthias Storme (hoogleraar, KU Leuven/UA), Lieve Schacht (historica), dr. René Trau (consulent Universitair Ziekenhuis Antwerpen), Herman Van Dormael (historicus), Diane Keyser (woordvoerder Forum der Joodse organisaties), Yves Weinberger (historicus), Sonja de Schaepdryver (ethica), Guido Joris (journalist), Leo Schumer (erevoorzitter B'nai B'rith Antwerpen), Silvain Salamon (auteur), dr. Rudi Roth (wikundige/natuurkundige), Marc Eyskens (minister van Staat), Paul Ambach (cultureel ambassadeur Vlaanderen), Marc van Roosbroeck (auteur), Koen Peeters (schrijver), Marc Cogen (hoogleraar UGent), Hugo van Minnebruggen (directeur website verzet.org), Kris Vleugels (voorzitter c'axcent), John Gelaude (kunstenaar), Kristel Monten (licentiaat ziekenhuiswetenschappen), David Vandeputte (voorzitter Christenen voor Israël België)