In De Morgen van 19 januari verscheen er weer (1) een staaltje van de "creatieve" lezing van de Grondwet door Jozef de Witte, dat aantoont hoe bekwaam onze grootinquisiteur met het recht om kan gaan.
In zijn opiniestuk Beschermd of vogelvrij? schrijft hij over het feit dat krachtens de wet op het Slachtofferfonds een vreemdeling zonder legaal verblijf, die recht heeft op schadevergoeding van de aansprakelijke dader, niet daarnaast ook de tussenkomst van dat Fonds kan vragen, dat het gaat om een grondrecht en dat dus de wet kan worden getoetst aan de grondwet. Nadat de auteur correct art. 191 van de Grondwet citeert : "”Iedere vreemdeling die zich op het grondgebied van België bevindt, geniet de bescherming verleend aan personen en aan goederen, behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen” - wordt de hoofdvogel afgeschoten "De wettelijke regeling van het slachtofferfonds is in elk geval in tegenspraak met het principe van artikel (191) van de grondwet". A zo ? De grondwet zegt juist dat ten aanzien van vreemdelingen de wet precies wel uitzonderingen mag maken. Er staat wel degelijk, mijnheer de Witte, "behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen". Een wet die dat doet , kan dus onmogelijk in strijd zijn met dat principe van de grondwet.
Verder is het natuurlijk nog de vraag of het beroep op een Slachtofferfonds een grondrecht is. Waarom zou dat ? Het gaat hier niet om het recht op schadevergoeding door de dader, de aansprakelijke persoon. Dat kan men misschien nog een grondrecht noemen. Maar een grondrecht voor alle slachtoffers van lichamelijke schade om zich tegen de overheid (dus de belastingbetaler) te keren omdat de dader insolvabel is ? Men moet wel grondig communist zijn om dat een grondrecht te noemen.
(1) Voor een eerder staaltje, zie http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2006/05/vuile-wijven-vuile-democraten-vuile.html
Aanvulling vanwege de N-VA
"De Commissie voor Financiële Hulp aan Slachtoffers kwam de laatste tijd in een slecht daglicht door het negatieve advies over een financiële tegemoetkoming in de zaak Oulematou. De 25-jarige wet werd nooit uitgebreid tot "alle slachtoffers" van gewelddaden. Een bewuste keuze, die het Grondwettelijk Hof niet strijdig achtte met de Grondwet. N-VA-Kamerlid Els De Rammelaere pleit ervoor om deze wet niet aan te passen. Er zijn ook tal van Belgische slachtoffers die omwille van de uitsluitinggronden geen tegemoetkoming krijgen. In de zaak Oulematou zijn er zelfs 2 uitsluitinggronden: het illegale verblijf in ons land en de subsidiariteit van de tegemoetkoming. De familie kan immers beroep doen op de arbeidsongevallenverzekering. De feiten zijn verschrikkelijk en vallen niet goed te praten. Maar deze zaak legt veeleer het probleem van de "illegaliteit" en het hypocriete gedoogbeleid ter zake bloot. Een duidelijk en strikt optreden, had veel leed kunnen voorkomen."
dinsdag, januari 27, 2009
maandag, januari 26, 2009
Kris Bulldozer breekt verder af
De onwettige afbraak van huizen in Doel-dorp is vanmorgen weer opgestart.
Minister-president Peeters zei net nog in het Vlaams parlement dat hij niet met de bijnaam Bulldozer naar de Vlaamse verkiezingen wil gaan.
Maar hij doet er alles voor om zijn nieuw bijnaam eer aan te doen.
Het excuus is "beslist beleid". In een rechtsstaat evenwel is een beslissing maar rechtskrachtig wanneer ze in een wettelijke vorm wordt genomen en gepubliceerd wordt in het Staatsblad, zodat burgers die maatregel al dan niet kunnen aanvechten voor de rechter.
Voor de afbraak van Doel is dit nooit gebeurd. Volgens het gewestplan is Doel-dorp een woongebied met cultuurhistorische waarde. Dat is niet mijn kwalificatie, dat is de wettelijke kwalificatie die rechtens geldt. Volgens het "nooddecreet" (op zichzelf al een schande voor de rechtsstaat) moét er een leefbaarheidsbuffer tussen dorp en Deurganckdok gebouwd worden (die is er ook), wat betekent dat volgens de wet de leefbaarheid moet gegarandeerd worden.
Maar Bulldozer Peeters heeft "beslist" dat tegen decreet en gewestplan in het Doel moet verdwijnen.
Voor een nieuw megalomaan dok ten behoeve van de containerscheepvaart die de voorbije maanden in elkaar is gestuikt. De kaden waren reeds half ongebruikt en de "trafiek" is vorig jaar al 17 % gedaald. Het zal dit jaar zeker niet beteren ...
"Beslist beleid" is dus de nieuwe benaming voor juridisch onbestaande beslissingen op basis waarvan men onwettig handelen met megalomane oogmerken rechtvaardigt.
Minister-president Peeters zei net nog in het Vlaams parlement dat hij niet met de bijnaam Bulldozer naar de Vlaamse verkiezingen wil gaan.
Maar hij doet er alles voor om zijn nieuw bijnaam eer aan te doen.
Het excuus is "beslist beleid". In een rechtsstaat evenwel is een beslissing maar rechtskrachtig wanneer ze in een wettelijke vorm wordt genomen en gepubliceerd wordt in het Staatsblad, zodat burgers die maatregel al dan niet kunnen aanvechten voor de rechter.
Voor de afbraak van Doel is dit nooit gebeurd. Volgens het gewestplan is Doel-dorp een woongebied met cultuurhistorische waarde. Dat is niet mijn kwalificatie, dat is de wettelijke kwalificatie die rechtens geldt. Volgens het "nooddecreet" (op zichzelf al een schande voor de rechtsstaat) moét er een leefbaarheidsbuffer tussen dorp en Deurganckdok gebouwd worden (die is er ook), wat betekent dat volgens de wet de leefbaarheid moet gegarandeerd worden.
Maar Bulldozer Peeters heeft "beslist" dat tegen decreet en gewestplan in het Doel moet verdwijnen.
Voor een nieuw megalomaan dok ten behoeve van de containerscheepvaart die de voorbije maanden in elkaar is gestuikt. De kaden waren reeds half ongebruikt en de "trafiek" is vorig jaar al 17 % gedaald. Het zal dit jaar zeker niet beteren ...
"Beslist beleid" is dus de nieuwe benaming voor juridisch onbestaande beslissingen op basis waarvan men onwettig handelen met megalomane oogmerken rechtvaardigt.
donderdag, januari 22, 2009
Chantagefederalisme
BHV is een symbooldossier, zeggen de negationisten van de Belgische ziekte. En dat is het ook, maar misschien wel in een andere betekenis dan zij bedoelen. Het symboliseert namelijk precies de Belgische ziekte, of liever nog het soort federalisme dat in dit land wordt beoefend. Er is veel geschreven over de verschillende soorten federalisme, en er zijn geen twee federale systemen identiek. De analyse daarvan is zeker nuttig om een en ander te begrijpen. Het verschil bv. tussen centrifugaal en centripetaal federalisme - tussen een federatie die uiteenvalt en een die samengroeit. Of, nog interessanter voor onze casus, het verschil tussen vertrouwensfederalisme en wantrouwensfederalisme, naargelang men de structuren moet vormgeven vanuit het vertrouwen dat de verschillende deelstaten de regels loyaal op dezelfde manier zullen toepassen of veeleer omdat men goed weet dat ze dat niet zullen doen. Maar er is nog een andere kenmerking waaraan het Belgische model steeds duidelijker beantwoordt: het chantagefederalisme. En voor alle duidelijkheid ten behoeve van de Sinardets van deze wereld: ik ken wel degelijk het verschil tussen chantage enerzijds en een eerbaar compromis bij onderhandelingen anderzijds. Chantage houdt ofwel in dat men iemand verplicht te betalen voor wat sowieso al zijn recht is, of dat men dreigt met onrechtmatig handelen voor het geval de andere partij gewoon zijn recht uitoefent.
En dus is er wel degelijk een verschil tussen enerzijds dossiers als toepassing van de bestaande taalwetten, of toepassing van de bestaande grondwettelijke indeling van het land in de kieswet die door het Grondwettelijk Hof ongrondwettig is verklaard, en onderhandelingen over nieuwe bevoegdheidsoverdrachten aan de deelstaten.
Wanneer het gaat over een wijziging van de bestaande grondwettelijke bevoegdheidsverdeling, is onderhandelen inderdaad de normale methode. In zo'n onderhandeling moet het wel duidelijk zijn dat een hervorming waarbij de Vlamingen niets vragen dat ze niet ook aan de Walen gunnen, op zichzelf een evenwichtige hervorming is, die wederkerig is zonder dat daarvoor nog zou moeten worden betaald. Wil de andere Gemeenschap niet inzien dat een verdere bevoegdheidsoverdracht ook in hun voordeel is, of willen ze daarbij chantage plegen door disproportionele voordelen te bedingen, dan zijn er maar twee mogelijkheden: de huidige grondwettelijke regeling behouden en tot stiptheidsacties overgaan, of eenzijdig tot secessie overgaan. Maar inderdaad, als men niet tot secessie bereid is, dan heeft de andere gemeenschap wel het recht om te weigeren de bestaande Grondwet te wijzigen? Net zozeer als de Ieren het recht hebben om te weigeren het bestaande EU-Verdrag te vervangen door een nieuw Verdrag van Lissabon (1) (tiens, heb je al een van de voorstanders van "onderhandelen" in het Belgisch kader het gelijk van de Ieren horen verdedigen tegen de chantage door de andere Europese lidstaten ?)
De houding inzake BHV van Francobelgïë, daarin gesteund door de Vlaamse meerderheidspartijen, heeft daarentegen niets te maken met het feit dat wie een lopend contract wil wijzigen, moet onderhandelen. Het gaat om een gekarakteriseerde weigering om de bestaande grondwet toe te passen in de kieswet, zelfs nadat de ongrondwettigheid van die kieswet door het grondwettelijk Hof is beslist. Wat de negationisten ook mogen beweren, er is binnen de bestaande Grondwet (d.i. zonder wijziging daarvan) geen andere wettige oplossing voor BHV dan een splitsing langs de taalgrens; elke andere discrimineert in strijd met de eerste artikelen van de Grondwet (de indeling in taalgebieden, gewesten, gemeenschappen en provincies)(2). Daarbij worden op onwettige wijze successief belangenconflicten ingeroepen door de talloze parlementen die Francobelgië rijk is. Zoals ik elders heb aangetoond (3) staat de wet weliswaar aan elk parlement toe een belangenconflict in te roepen, maar niet successief - enkel tijdens dezelfde periode. Dit misbruik strekt er enkel toe de Vlamingen te doen toegeven aan de chantage: betalen voor wat enkel maar de uitvoering van de bestaande Grondwet is.
(1) "Ierland-EU for dummies", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/06/ierland-eu-for-dummies.html
(2) "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(3) "Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html
En dus is er wel degelijk een verschil tussen enerzijds dossiers als toepassing van de bestaande taalwetten, of toepassing van de bestaande grondwettelijke indeling van het land in de kieswet die door het Grondwettelijk Hof ongrondwettig is verklaard, en onderhandelingen over nieuwe bevoegdheidsoverdrachten aan de deelstaten.
Wanneer het gaat over een wijziging van de bestaande grondwettelijke bevoegdheidsverdeling, is onderhandelen inderdaad de normale methode. In zo'n onderhandeling moet het wel duidelijk zijn dat een hervorming waarbij de Vlamingen niets vragen dat ze niet ook aan de Walen gunnen, op zichzelf een evenwichtige hervorming is, die wederkerig is zonder dat daarvoor nog zou moeten worden betaald. Wil de andere Gemeenschap niet inzien dat een verdere bevoegdheidsoverdracht ook in hun voordeel is, of willen ze daarbij chantage plegen door disproportionele voordelen te bedingen, dan zijn er maar twee mogelijkheden: de huidige grondwettelijke regeling behouden en tot stiptheidsacties overgaan, of eenzijdig tot secessie overgaan. Maar inderdaad, als men niet tot secessie bereid is, dan heeft de andere gemeenschap wel het recht om te weigeren de bestaande Grondwet te wijzigen? Net zozeer als de Ieren het recht hebben om te weigeren het bestaande EU-Verdrag te vervangen door een nieuw Verdrag van Lissabon (1) (tiens, heb je al een van de voorstanders van "onderhandelen" in het Belgisch kader het gelijk van de Ieren horen verdedigen tegen de chantage door de andere Europese lidstaten ?)
De houding inzake BHV van Francobelgïë, daarin gesteund door de Vlaamse meerderheidspartijen, heeft daarentegen niets te maken met het feit dat wie een lopend contract wil wijzigen, moet onderhandelen. Het gaat om een gekarakteriseerde weigering om de bestaande grondwet toe te passen in de kieswet, zelfs nadat de ongrondwettigheid van die kieswet door het grondwettelijk Hof is beslist. Wat de negationisten ook mogen beweren, er is binnen de bestaande Grondwet (d.i. zonder wijziging daarvan) geen andere wettige oplossing voor BHV dan een splitsing langs de taalgrens; elke andere discrimineert in strijd met de eerste artikelen van de Grondwet (de indeling in taalgebieden, gewesten, gemeenschappen en provincies)(2). Daarbij worden op onwettige wijze successief belangenconflicten ingeroepen door de talloze parlementen die Francobelgië rijk is. Zoals ik elders heb aangetoond (3) staat de wet weliswaar aan elk parlement toe een belangenconflict in te roepen, maar niet successief - enkel tijdens dezelfde periode. Dit misbruik strekt er enkel toe de Vlamingen te doen toegeven aan de chantage: betalen voor wat enkel maar de uitvoering van de bestaande Grondwet is.
(1) "Ierland-EU for dummies", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/06/ierland-eu-for-dummies.html
(2) "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(3) "Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html
maandag, januari 19, 2009
Het metriek stelsel van bruggenbouwer Sinardet
in de Standaard van 15 januari 2009 ("Vodje papier")(1) beoefent Dave Sinardet nog eens (2) zijn geliefkoosde sport, namelijk het ridiculiseren van Vlamingen die zich inzetten voor de handhaving van de rechtsstaat. Dat hij daarbij ook scoort met een terechte opmerking (zie 3) mag ons er niet van weerhouden twee andere punten van zijn betoog even te deconstrueren.
(1) Primo. Volgens Sinardet is het volgende een "evidentie": "zonder onderhandeling over BHV geen oplossing voor dat dossier". Een evidentie is, dacht ik toch, iets dat "vanzelf spreekt" en dus geen ander bewijs behoeft. Nu is het alvast juridisch geen evidentie: een arrest van het Grondwettelijk Hof (3) moet uitgevoerd worden, daarvoor moet geen prijs worden betaald (4). Het tegendeel is chantage. In het recht is een toestemming die is afgedwongen door een wederpartij die weigert zijn verplichtingen na te komen zolang zij er niet nog iets bovenop krijgt, nietig. Bedoelt Sinardet misschien dat wat juridisch onaanvaardbaar is, politologisch een evidentie is ? Dan zegt hij daarmee dat de Vlamingen in België politologisch in een "staat van chantage" leven. Quod erat demonstrandum. En dan zegt hij ook weer iets over het wetenschappelijk en moreel statuut van de "politologie" (5).
(2) Secundo. Volgens Sinardet werkt minister Keulen "met twee maten en twee gewichten" omdat volgens Sinardet Vlaamse burgemeesters die weigeren mee te werken aan de organisatie van de verkiezingen "vergelijkbare wetsovertredingen" plegen alsFranstalige recalcitrante Randburgemeesters, "maar de eersten gaan vrijuit waar de tweeden niet benoemd worden"(6). Opnieuw blijkt dat het politologische metriek stelsel duidelijk van een andere aard is dan het juridische (7). Over de betwisting tussen Keulen en de franstalige randburgemeesters heeft het hoogste bevoegde rechtscollege, de Raad van State, uitspraak gedaan en werd daarin werd de interpretatie van Keulen bevestigd (8). Over de weigering van Vlaamse burgemeesters om mee te werken aan de verkiezingen werd als dusdanig geen uitspraak gedaan door enige rechter. Wel stellen we vast dat de federale overheid manifest weigert om het arrest van het Grondwettelijk hof over de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde uit te voeren, hoewel de uitvoeringstermijn zelfs in de mildst mogelijke interpretatie al lang verstreken is. Het klopt dat dat arrest enkel handelde over de Kamerverkiezingen, maar wie de rechtsgronden van het arrest bestudeert kan enkel tot de conclusie komen dat die evenzeer gelden voor de indeling in kieskringen bij de Europese verkiezingen. Die worden immers per Gemeenschap georganiseerd, met één manifeste discriminatie: dat Halle-Vilvoorde zowel van de Nederlandstalige als van de Franstalige kieskring deel uitmaakt, in strijd met de Grondwettelijke indeling van het land.
Onze bruggenbouwer zal toch eens moeten leren dat in een rechtsstaat zijn politologisch metriek stelsel enkel kromspraak is en dat het niet is omdat Franstaligen harder kunnen schreeuwen dat ze daarom evenveel recht verkondigen.
(3) Met zijn derde punt heeft Sinardet wel gelijk: de kieswet is ook op een ander punt nog ongrondwettig: "In december 2005 oordeelde het Hof namelijk dat de Belgische regel die veroordeelden tot een gevangenisstraf automatisch voor meerdere jaren en voor alle verkiezingen het kiesrecht ontneemt, te streng en bijgevolg ongrondwettelijk is. Het baseerde zich daarvoor op het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Tot op vandaag werd niets gewijzigd, waardoor sommige burgers, in tegenspraak met dat arrest, hun kiesrecht niet konden uitoefenen. Daardoor zijn álle verkiezingen die sinds eind 2005 werden georganiseerd de facto ongrondwettelijk. En zijn die van 2009, met of zonder BHV, dat vooralsnog dus ook."
Inderdaad, dat arrest moet uitgevoerd worden. In tegenstelling tot de uitvoering van het BHV-arrest zijn er hiervoor wél verschillende mogelijkheden binnen de bestaande Grondwet. De beste oplossing is m.i. dat het verval van het kiesrecht ophoudt wanneer de straf volledig is uitgevoerd, met daarbij een aangepaste regeling in geval van voorwaardelijke veroordelingen.
Het betreft een arrest van 14 december 2005 (9), dus toch nog altijd twee en een half jaar jonger dan het BHV-arrest, waarvoor men dus nog altijd twee en een half jaar meer in verzuim is. Maar is het niet Sinardet die betreffende dat BHV-arrest al herhaaldelijk heeft uiteengezet dat dat arrest niet zomaar door de Vlamingen tegen de zin van de Franstaligen in mag uitgevoerd worden, dat daarover moet onderhandeld worden en een prijs voor moet betaald worden ? Over twee maten en twee gewichten gesproken.
En overigens, waar blijft het protest tegen de onwettige niet-financiering van de Vlaamse school in Komen (10), de onwettige niet-toepassing van de taalwet in Brussel (het meermaals vernietigde taalhoffelijksakkoord - het is niet omdat men iets hoffelijk noemt dat het dat ook is), en de onwettige herhaling van een belangenconflict in een en dezelfde zaak (11) ?
(1) "Vodje papier", http://www.standaard.be/Krant/Tekst/Artikel.aspx?artikelId=6V250JQD&date=20090115
(2) Zie eerder al mijn "Een merkwaardige manier van bruggen bouwen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/05/een-merkwaardige-manier-van-bruggen.html
(3) Arbitragehof, arrest nr. 73/2003 van 26 mei 2003 (http://grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf)
(4) Dat die uitvoering binnen het huidige grondwettelijke kader enkel kan door een splitsing heb ik al eerder uitvoerig aangetoond. Zie "Interpretatie zonder te zinzen: waarom de splitsing van BHV grondwettelijk moet", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html, gevolgd door "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html.
(5) Zie in dit verband M. Vanfraechem, "Een bloedernstige mededeling van De Standaard", http://inflandersfields.eu/2007/08/een-bloedernstige-mededeling-van-de.html.
(6) Ik val misschien in herhaling, maar Sinardet dus duidelijk ook - zie reeds zijn "Legalisme of opportunisme", De Standaard 21 mei 2008
(7) Zie ook hiervoor mijn "Een merkwaardige manier van bruggen bouwen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/05/een-merkwaardige-manier-van-bruggen.html
(8) Zie Raad van State nr. 138.860, 23 december 2004, gemeente Kraainem; Raad van State, nr. 138.861, 23 december 2004 iz. Grégoire; Raad van State nr. 138.862, 23 december 2004 iz. Gemeente Linkebeek; Raad van State nr. 138.863, 23 december 2004 iz. Bolle; Raad van State nr. 138.864, 23 december 2004 iz. OCMW Linkebeek. Besproken door o.a. J. CLEMENT, “Omzendbrief Peeters: Raad van State bevestigt institutionele basisgegevens van het land”, Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 2005, 57-65 en J. CLEMENT, “Waarom de grondwetgever geen etnograaf is”, C.D.P.K. (Publiekrechtelijke kronieken) 2005, 414-421.
(9) Grondwettelijk Hof nr. 187/2005, http://grondwettelijkhof.be/public/n/2005/2005-187n.pdf
(10) De School de Taalkoffer, opgericht als Rijksbasisschool in 1981, en waarvan de subsidiëring al sinds 1 januari 1989 (ingevolge de communautarisering van het onderwijs in 1988) diende te geschieden door de Franse Gemeenschap en onwettig wordt geweigerd, terwijl de franstalige scholen in Vlaamse faciliteitengemeenten wel door de Vlaamse Gemeenschap worden betaald.
(11) Zie "Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html
(1) Primo. Volgens Sinardet is het volgende een "evidentie": "zonder onderhandeling over BHV geen oplossing voor dat dossier". Een evidentie is, dacht ik toch, iets dat "vanzelf spreekt" en dus geen ander bewijs behoeft. Nu is het alvast juridisch geen evidentie: een arrest van het Grondwettelijk Hof (3) moet uitgevoerd worden, daarvoor moet geen prijs worden betaald (4). Het tegendeel is chantage. In het recht is een toestemming die is afgedwongen door een wederpartij die weigert zijn verplichtingen na te komen zolang zij er niet nog iets bovenop krijgt, nietig. Bedoelt Sinardet misschien dat wat juridisch onaanvaardbaar is, politologisch een evidentie is ? Dan zegt hij daarmee dat de Vlamingen in België politologisch in een "staat van chantage" leven. Quod erat demonstrandum. En dan zegt hij ook weer iets over het wetenschappelijk en moreel statuut van de "politologie" (5).
(2) Secundo. Volgens Sinardet werkt minister Keulen "met twee maten en twee gewichten" omdat volgens Sinardet Vlaamse burgemeesters die weigeren mee te werken aan de organisatie van de verkiezingen "vergelijkbare wetsovertredingen" plegen alsFranstalige recalcitrante Randburgemeesters, "maar de eersten gaan vrijuit waar de tweeden niet benoemd worden"(6). Opnieuw blijkt dat het politologische metriek stelsel duidelijk van een andere aard is dan het juridische (7). Over de betwisting tussen Keulen en de franstalige randburgemeesters heeft het hoogste bevoegde rechtscollege, de Raad van State, uitspraak gedaan en werd daarin werd de interpretatie van Keulen bevestigd (8). Over de weigering van Vlaamse burgemeesters om mee te werken aan de verkiezingen werd als dusdanig geen uitspraak gedaan door enige rechter. Wel stellen we vast dat de federale overheid manifest weigert om het arrest van het Grondwettelijk hof over de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde uit te voeren, hoewel de uitvoeringstermijn zelfs in de mildst mogelijke interpretatie al lang verstreken is. Het klopt dat dat arrest enkel handelde over de Kamerverkiezingen, maar wie de rechtsgronden van het arrest bestudeert kan enkel tot de conclusie komen dat die evenzeer gelden voor de indeling in kieskringen bij de Europese verkiezingen. Die worden immers per Gemeenschap georganiseerd, met één manifeste discriminatie: dat Halle-Vilvoorde zowel van de Nederlandstalige als van de Franstalige kieskring deel uitmaakt, in strijd met de Grondwettelijke indeling van het land.
Onze bruggenbouwer zal toch eens moeten leren dat in een rechtsstaat zijn politologisch metriek stelsel enkel kromspraak is en dat het niet is omdat Franstaligen harder kunnen schreeuwen dat ze daarom evenveel recht verkondigen.
(3) Met zijn derde punt heeft Sinardet wel gelijk: de kieswet is ook op een ander punt nog ongrondwettig: "In december 2005 oordeelde het Hof namelijk dat de Belgische regel die veroordeelden tot een gevangenisstraf automatisch voor meerdere jaren en voor alle verkiezingen het kiesrecht ontneemt, te streng en bijgevolg ongrondwettelijk is. Het baseerde zich daarvoor op het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Tot op vandaag werd niets gewijzigd, waardoor sommige burgers, in tegenspraak met dat arrest, hun kiesrecht niet konden uitoefenen. Daardoor zijn álle verkiezingen die sinds eind 2005 werden georganiseerd de facto ongrondwettelijk. En zijn die van 2009, met of zonder BHV, dat vooralsnog dus ook."
Inderdaad, dat arrest moet uitgevoerd worden. In tegenstelling tot de uitvoering van het BHV-arrest zijn er hiervoor wél verschillende mogelijkheden binnen de bestaande Grondwet. De beste oplossing is m.i. dat het verval van het kiesrecht ophoudt wanneer de straf volledig is uitgevoerd, met daarbij een aangepaste regeling in geval van voorwaardelijke veroordelingen.
Het betreft een arrest van 14 december 2005 (9), dus toch nog altijd twee en een half jaar jonger dan het BHV-arrest, waarvoor men dus nog altijd twee en een half jaar meer in verzuim is. Maar is het niet Sinardet die betreffende dat BHV-arrest al herhaaldelijk heeft uiteengezet dat dat arrest niet zomaar door de Vlamingen tegen de zin van de Franstaligen in mag uitgevoerd worden, dat daarover moet onderhandeld worden en een prijs voor moet betaald worden ? Over twee maten en twee gewichten gesproken.
En overigens, waar blijft het protest tegen de onwettige niet-financiering van de Vlaamse school in Komen (10), de onwettige niet-toepassing van de taalwet in Brussel (het meermaals vernietigde taalhoffelijksakkoord - het is niet omdat men iets hoffelijk noemt dat het dat ook is), en de onwettige herhaling van een belangenconflict in een en dezelfde zaak (11) ?
(1) "Vodje papier", http://www.standaard.be/Krant/Tekst/Artikel.aspx?artikelId=6V250JQD&date=20090115
(2) Zie eerder al mijn "Een merkwaardige manier van bruggen bouwen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/05/een-merkwaardige-manier-van-bruggen.html
(3) Arbitragehof, arrest nr. 73/2003 van 26 mei 2003 (http://grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf)
(4) Dat die uitvoering binnen het huidige grondwettelijke kader enkel kan door een splitsing heb ik al eerder uitvoerig aangetoond. Zie "Interpretatie zonder te zinzen: waarom de splitsing van BHV grondwettelijk moet", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html, gevolgd door "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html.
(5) Zie in dit verband M. Vanfraechem, "Een bloedernstige mededeling van De Standaard", http://inflandersfields.eu/2007/08/een-bloedernstige-mededeling-van-de.html.
(6) Ik val misschien in herhaling, maar Sinardet dus duidelijk ook - zie reeds zijn "Legalisme of opportunisme", De Standaard 21 mei 2008
(7) Zie ook hiervoor mijn "Een merkwaardige manier van bruggen bouwen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/05/een-merkwaardige-manier-van-bruggen.html
(8) Zie Raad van State nr. 138.860, 23 december 2004, gemeente Kraainem; Raad van State, nr. 138.861, 23 december 2004 iz. Grégoire; Raad van State nr. 138.862, 23 december 2004 iz. Gemeente Linkebeek; Raad van State nr. 138.863, 23 december 2004 iz. Bolle; Raad van State nr. 138.864, 23 december 2004 iz. OCMW Linkebeek. Besproken door o.a. J. CLEMENT, “Omzendbrief Peeters: Raad van State bevestigt institutionele basisgegevens van het land”, Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 2005, 57-65 en J. CLEMENT, “Waarom de grondwetgever geen etnograaf is”, C.D.P.K. (Publiekrechtelijke kronieken) 2005, 414-421.
(9) Grondwettelijk Hof nr. 187/2005, http://grondwettelijkhof.be/public/n/2005/2005-187n.pdf
(10) De School de Taalkoffer, opgericht als Rijksbasisschool in 1981, en waarvan de subsidiëring al sinds 1 januari 1989 (ingevolge de communautarisering van het onderwijs in 1988) diende te geschieden door de Franse Gemeenschap en onwettig wordt geweigerd, terwijl de franstalige scholen in Vlaamse faciliteitengemeenten wel door de Vlaamse Gemeenschap worden betaald.
(11) Zie "Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/belangenconflict-waals-parlement.html
Omerta in het Vlaams Parlement
Terwijl Kris "Bulldozer" Peeters op de CD&V nieuwjaarsreceptie wordt uitgehangen als boegbeeld van een Schip zonder Doel, wordt in het Vlaams Parlement verder de omertà georganiseerd over de vernieling van erfgoed.
Dirk de Cock diende in dat parlement een vraag in aan Minister-president Bulldozer Peeters om uitleg over de sloop van historisch waardevolle hoeves in Kieldrecht.
Ziehier het antwoord:
Geachte heer De Cock,
uw vraag om uitleg aan de minister-president Peeters over de sloop van historisch waardevolle hoeves in Kieldrecht werd naar de commissie Leefmilieu en Ruimtelijke Ordening verwezen. De vraag werd, overeenkomstig artikel 80.3 van het Reglement, aan de commissievoorzitter voorgelegd.
De voorzitter heeft de vraag als onontvankelijk beoordeeld omdat het hoofdzakelijk een lokale aangelegenheid betreft. Een vraag van de heer Wymeersch over hetzelfde onderwerp werd deze week eveneens onontvankelijk bevonden. De voorzitter suggereert dat u een schriftelijke vraag stelt om deze problematiek op te volgen.
Met vriendelijke groeten,
Johan Cuypers
Commissiesecretaris Leefmilieu en Ruimtelijke Ordening
Vlaams Parlement
Intussen is het dak van de historische schuur - een van de bedreigde gebouwen - leeggeroofd, wat het historisch dakgebinte zichtbaar maakt op deze foto.
Dirk de Cock diende in dat parlement een vraag in aan Minister-president Bulldozer Peeters om uitleg over de sloop van historisch waardevolle hoeves in Kieldrecht.
Ziehier het antwoord:
Geachte heer De Cock,
uw vraag om uitleg aan de minister-president Peeters over de sloop van historisch waardevolle hoeves in Kieldrecht werd naar de commissie Leefmilieu en Ruimtelijke Ordening verwezen. De vraag werd, overeenkomstig artikel 80.3 van het Reglement, aan de commissievoorzitter voorgelegd.
De voorzitter heeft de vraag als onontvankelijk beoordeeld omdat het hoofdzakelijk een lokale aangelegenheid betreft. Een vraag van de heer Wymeersch over hetzelfde onderwerp werd deze week eveneens onontvankelijk bevonden. De voorzitter suggereert dat u een schriftelijke vraag stelt om deze problematiek op te volgen.
Met vriendelijke groeten,
Johan Cuypers
Commissiesecretaris Leefmilieu en Ruimtelijke Ordening
Vlaams Parlement
Intussen is het dak van de historische schuur - een van de bedreigde gebouwen - leeggeroofd, wat het historisch dakgebinte zichtbaar maakt op deze foto.
zaterdag, januari 17, 2009
Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) Grondwet voor Vlaanderen
Verschenen in Johan SANCTORUM e.a., De Vlaamse Republiek: van utopie tot project, Van Halewyck 2009, p. 165-187.
Samenvatting door de redacteur Johan Sanctorum
Jurist Matthias Storme stelt zich de vraag aan welke voorwaarden een Vlaamse grondwet moet beantwoorden.
Een eerste grote categorie betreft de grondwettelijk gewaarborgde vrijheden, die veelal op historische basis verworven zijn. Zij waarborgen vooral de vrijheid van de burger tegenover een te grote staatsmacht, en in tweede orde bakenen ze ook de onderlinge vrijheid af.
Complementair daaraan dient de grondwet ook garanties te bevatten dat de overheid de wet handhaaft en afdwingt. Er bestaan dus een aantal legitieme aanspraken van de burger tegenover zijn overheid.Zeer belangrijk acht de auteur vervolgens concrete waarborgen voor de fundamentele vrijheden, zoals bijvoorbeeld de door loting samengestelde jury bij vervolging wegens persdelicten en ‘politieke misdrijven’, of een andere techniek om te verzekeren dat de samenstelling van een rechtscollege onafhankelijk van een concrete zaak tot stand komt. Dat is in België niet gegarandeerd. Ook elementaire principes zoals de vrijheid van vereniging en het censuurverbod worden in België uitgehold. Het is een kerntaak van de grondwetgever om op deze uithollingen te anticiperen.
Verder dient de grondwet ook mechanismen te bevatten die corruptie, machtsmisbruik en zelfbediening door de overheid uitsluiten. Zo komt Matthias Storme tot zijn centrale stelling: een grondwet staat boven tijdelijke belangen van partijen en machthebbers. Zij bevat beproefde waarborgen en dient niet om de ideologische keuzes van het moment in op te nemen om de toekomstige meerderheid daaraan te binden. Al evenmin mag de interpretatie van de grondwet misbruikt worden om traditionele regels uit te schakelen zonder democratische beslissing van de wetgever. De grondwet dient ons juist te beschermen tegen regels die van buitenaf worden opgelegd. In die zin is de secessiegedachte het heropnemen van een constitutionele traditie die we doorheen de geschiedenis zijn kwijtgespeeld.
Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) Grondwet voor Vlaanderen
Res publica en rechtsstaat: vrijheid in een onvolmaakte samenleving
Wir wollen nicht mehr die alten Sünder sein,
wir wollen würdig sein der Republik!
(uit: Wir wollen alle wieder Kinder sein! (1))
I. De functie van een grondwet
‘C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas.’
Met deze waarschuwing van Portalis (2) tegen de neiging van de wetgever om alles te willen regelen in een tekst, vat ik de vermetele taak aan te willen stellen wat er in een Vlaamse grondwet zou moeten staan, zou mogen staan en vooral ook niet zou mogen staan. De taak is vermetel omdat voor een grondwet nog veel meer dan voor andere wetten geldt dat het enkel de historische ervaring is die ons kan leren wat er in een goede grondwet staat en wat er goed zou staan in een grondwet voor Vlaanderen. Ze is het ook omdat, nu eindelijk het tijdstip in zicht komt dat er een Vlaamse staat kan ontstaan en daarmee ook een echte Vlaamse grondwet, slechts weinigen blijk geven van de wijsheid die nodig is om bij te dragen tot zo’n grondwet. Meer bepaald lijken de politici van vandaag het opstellen van een grondwet vooral te zien als een mogelijkheid om die nieuwe staat naar hun hand te zetten en hun eigen ideologische voorkeuren aan de volgende generatie op te leggen. Enige bezinning over de functie van een grondwet is daardoor des te noodzakelijker.
Mijn uitgangspunt daarbij is dat het maar zin heeft om over een grondwet te spreken wanneer men daarmee een – geheel van – regels bedoelt die niet door middel van de normale procedure van wetgeving, kort gezegd met een gewone meerderheid, kunnen worden gewijzigd, maar slechts met een bijzondere procedure. Die bijzondere procedure is te vinden, zo leert ons de rechtsvergelijking, in een of meer van de volgende elementen: een bijzondere meerderheid van het parlement (bijvoorbeeld twee derde of drie vierde) of van een verruimde vergadering van volksvertegenwoordigers (‘Congres’), een volksstemming (referendum), en/of een voorafgaandelijke parlementsverkiezing waarin de hervorming formeel wordt voorgesteld (3). Een document dat zomaar volgens de gewone wetgevingsprocedure kan worden gewijzigd, ‘grondwet’ noemen is weinig zinvol en meestal zelfs bedrieglijk.
Eenvoudigheidshalve ga ik uit van het meest voorkomende model, namelijk dat van een bijzondere meerderheid in het parlement, al dan niet gepaard aan een meerderheid in een volksstemming. Het constitutionaliseren van een regel, waarde, beginsel of instelling betekent dus het onttrekken daarvan aan het normale spel van de politieke besluitvorming, in een democratie dus aan een wijziging door middel van de meerderheid van de dag.
Wat is nu de zin van zo’n procedé en dus van een grondwet? Het dient er in de eerste plaats toe om ‘fundamentele’ regels of instellingen te vrijwaren, te garanderen op langere termijn, te onttrekken aan de waan van de dag, te beschermen tegen nieuwe meerderheidsopvattingen onder de politici, tegen onbezonnen omgang met belangrijke dingen, tegen tijden van moreel verval.
II. Wat wel en niet in een grondwet thuishoort
Vanuit deze functionele visie op een grondwet horen er mijns inziens maar een vrij beperkt aantal zaken in een grondwet thuis, en met name de volgende soorten bepalingen. More is less.
A. Fundamentele vrijheden
Dit zijn de vrijheden waarvan de erkenning noodzakelijk is opdat de staat een rechtsstaat zou zijn. Die vrijheid gaat aan de staat vooraf en een staat die deze niet erkent, is geen rechtsstaat. Omgekeerd is het waarborgen van deze vrijheden een deel van de legitimatie van de staat tot overheid. Deze erkenning, naast andere kenmerken, legitimeert het geweldmonopolie van de overheid. Dergelijke vrijheden zijn geen rechten in enge zin, geen aanspraken op de overheid, en nog minder op andere burgers, maar afweerrechten. Fundamentele vrijheden zijn met name de vrijheid van geweten, meningsuiting, vereniging, vergadering, beweging, godsdienst, onderwijs, arbeid en beroepsuitoefening.
Deze vrijheden zijn nooit geheel onbeperkt, maar bij sommige vrijheden is een beperking eerder verantwoord dan bij anderen. Daarom volstaat het niet dat een grondwet beperkingen in vage termen voorziet. De mogelijke inperkingen moeten nauwkeurig worden aangegeven voor elk van die vrijheden afzonderlijk (4). Zo zal de waarborg van het briefgeheim een terechte inperking van de vrijheid van meningsuiting inhouden.
Totaal uit den boze zijn uitzonderingen die deze vrijheden totaal uithollen, zoals met name twee recente ideologische miskleunen. De eerste is de stelling dat die vrijheden niet discriminerend mogen worden aangewend, waarbij onder discriminatie algemeen begrepen wordt een onderscheid dat niet redelijk wordt verantwoord; maar de essentie van een vrijheid is juist dat men niet verplicht kan worden een redelijke verantwoording te geven voor de concrete uitoefening van die vrijheid; waar dat wel verplicht is, gaat het niet meer om een vrijheid en wordt de burger gereduceerd tot een radertje in dienst van de overheid. Een tweede voorbeeld is de stelling in art. II-54 van het Europees Handvest van grondrechten dat geen enkele vrijheid mag worden gebruikt met het doel een van de fundamentele rechten en vrijheden in te perken; natuurlijk zal een grondwet bepaalde grenzen kunnen en moeten stellen aan de fundamentele vrijheden, maar de zopas weergegeven clausule is manifest fout en met name een totale negatie van de vrijheid van meningsuiting, die vanzelfsprekend ook de vrijheid moet omvatten te pleiten voor een wijziging van de grondwet of de opvattingen over fundamentele rechten. Beide miskleunen zijn evenveel redenen om het Europees Handvest van grondrechten te bestrijden (5).
Deze vrijheden zelf zijn, zoals de wetten in de ogen van Portalis, niet iets wat een grondwetgever zomaar instelt. Zij zijn evolutionaire verworvenheden, die zich in de loop der geschiedenis verder uitgekristalliseerd hebben doorheen de historische ervaring van – vooral – misbruik van overheidsmacht. Zij zijn veeleer ontfutseld aan de machthebbers dan vrijwillig door hen ingesteld.
Deze vrijheden zijn rechten tegen de overheid en in beginsel enkel tegen de overheid (‘rechten’ in de ruime zin en niet in de strikte zin van het woord); zij strekken ertoe grenzen te stellen aan de machtsuitoefening door de overheid als een noodzakelijk correlaat met haar geweldmonopolie (en dus het verbod van gebruik van geweld door burgers). Wil dat zeggen dat er helemaal geen regels nodig zijn om te beletten dat burgers hun macht misbruiken tegenover andere burgers? Zeker niet, maar men moet een onderscheid maken. Aan de ene kant zijn er die gevallen waarin een fundamentele vrijheid ook ten opzichte van medeburgers moet worden gehandhaafd: zij geven nog geen aanspraak op iets van een medeburger, maar vormen enkel een schild van de ene tegenover de andere: a shield, not a sword. Een voorbeeld is de waarborg van het briefgeheim en bepaalde andere elementen van privacy, die niet enkel tegen de overheid maar tegen eenieder moet gelden. Het betreft hier een van de relatief zeldzame gevallen waarin een fundamentele vrijheid met een andere vrijheid, die van meningsuiting, botst (6). Als het er daarentegen om gaat burgers ook positieve aanspraken ten opzichte van andere burgers te verlenen, dient men gewone wetten te gebruiken; dan is een grondwet meestal ongeschikt. Het gaat immers om vragen waarop het antwoord veel minder eenduidig is, waar de bescherming van de vrijheid van de ene de beperking van de vrijheid van de ander inhoudt, waarbij er geen algemene regel kan gelden, maar veelal slechts bijzondere regels voor bijzondere gevallen, en waar dat evenwicht door het normale spel van de democratie moet worden bepaald. Meer nog, als de vos de passie preekt...: als een staat in een grondwet aanspraken van burgers tegen andere burgers opneemt, is het altijd oppassen geblazen, want dergelijke bepalingen stellen geen grenzen aan de macht van de overheid, maar breiden ze integendeel uit.
Wat dan weer wel in een grondwet thuishoort, zijn bepalingen die ertoe bijdragen dat de fundamentele vrijheden ook gevrijwaard blijven tegen private spelers die apart of in kartel een (quasi)monopoliepositie innemen, waardoor er gewoon geen ruimte meer is voor de vrijheid van meningsuiting, vereniging, onderwijs enzovoort. Zo is het systeem van de ‘representatieve’ vakbonden zoals het in België bestaat, een aanfluiting van de vrijheid van vereniging. Evenzo moet een monopolie in de pers onmogelijk worden gemaakt, evenzeer als op de arbeidsmarkt of de politieke markt.
B. Aanspraken op de overheid
Naast de vrijheden tegen de staat horen ook een beperkt aantal burgerlijke aanspraken op de staat thuis in de grondwet.
Eigenlijk gaat het hoofdzakelijk om één enkele aanspraak: de aanspraak van de burger om van de overheid te eisen dat die de door de rechtsorde erkende goederen en rechten van de burger ook daadwerkelijk beschermt. Welke rechten de burger precies heeft tegenover andere burgers is in grote mate geen zaak van de grondwet; wel een zaak van de grondwet is dat een burger die meent in zijn rechten geschaad te zijn, toegang heeft tot een onpartijdige rechter die binnen een redelijke termijn uitspraak doet, en dat elke burger die een gunstige rechterlijke uitspraak heeft bekomen, deze uitspraak ook kan afdwingen. In een geciviliseerd land zal de wetgeving daarbij rechtsgoederen van alle burgers zoals leven, lichamelijke integriteit, eigendom, eer en goede naam niet alleen tegen aantasting door de overheid maar ook tegen aantasting door andere burgers beschermen. Behalve enkele reeds genoemde afweerrechten die jegens eenieder moeten gelden (zoals het genoemde briefgeheim) moet de concrete omvang van die rechten in gewone wetten bepaald worden. Aangezien de overheid evenwel bij wet zou kunnen bepalen dat ze zelf niet de verplichtingen heeft die ze aan burgers jegens elkaar oplegt, kan een daartegen gerichte grondwetsbepaling wel nuttig zijn: een grondwettelijke regel die de overheid verbiedt om zichzelf vrij te stellen van de verplichtingen die ze aan burgers jegens elkaar oplegt.
Naast die aanspraak op rechtsbescherming kunnen er nog een beperkt aantal andere aanspraken op de overheid in de grondwet worden ingeschreven, zoals het recht op informatie, in het bijzonder ‘openbaarheid van bestuur’.
Is er dan geen constitutionele aanspraak op ‘gelijke behandeling’ door de overheid? Nee. Er is wel een verbod van discriminatie door de overheid. De overheid mag geen beslissingen nemen die een ongerechtvaardigd of disproportioneel onderscheid maken tussen burgers. Dat verbod van discriminatie door de overheid is het noodzakelijk correlaat met de wetgevings- en belastingbevoegdheid van de overheid (er bestaat voor de burger geen recht om ‘uit de staat te stappen’). Waar de overheid tussenkomt, mag zij niet discrimineren en dient zij gelijke rechten te waarborgen. Maar de voorstanders van een aanspraak op gelijke behandeling wensen iets heel anders: zij wensen dat als een zwaard te gebruiken voor veel meer, met name om de overheid te verplichten om bepaalde rechten toe te kennen om daarmee gelijkheid te scheppen. Dat is een zaak die evenwel het voorwerp moet zijn van het normale spel van de democratie, en niet daaraan mag worden onttrokken door dat in een grondwet vast te leggen.
C. Concrete waarbrogen
Minstens even belangrijk als de grote beginselen zijn de concrete maatregelen die de uitholling van de fundamentele vrijheden moeten belemmeren.
Zo denk ik aan de instelling, in 1831, van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven. Bij een jury worden de leden immers door het lot aangeduid, zodat de kans op manipulatie uiterst beperkt is. Wat de politieke misdrijven betreft werd die grondwettelijke waarborg van de jury al in de negentiende eeuw vakkundig uitgehold door het hof van cassatie, dat tot vandaag in de boosheid volhardt. Zo oordeelde het hof nog in een arrest van 7 oktober 2008 dat de actie van de dienstweigeraars om de kamerverkiezingen van juni 2007 te boycotten geen politiek misdrijf uitmaakt, aangezien die verkiezingen op een door het grondwettelijk hof ongrondwettig verklaarde wijze werden georganiseerd (door de niet-splitsing van Brussel-Halle-Vilvoorde), terwijl het hier juist om een schoolvoorbeeld van politiek misdrijf gaat. Wat de drukpersmisdrijven betreft, werd deze fundamentele waarborg vooreerst door de rechtspraak uitgehold (7) en vervolgens nog meer door het parlement – middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven ‘die door racisme of xenofobie ingegeven zijn’, een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen.
Nu is het wel zo dat de jury niet de enige techniek is om in gevoelige materies een concrete waarborg te verschaffen. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens stelt meer algemeen dat het om een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie moet gaan die bij wet is ingesteld. In Duitsland wordt die garantie van de ‘gesetzlicher Richter’ streng toegepast: daar gelden er regels die maken dat de concrete samenstelling van een rechtscollege op voorhand vastligt, met name vooraleer men weet over welke concrete zaak het gaat, zodat de samenstelling niet kan worden gemanipuleerd in functie van de zaak. Dat is nogal wat anders dan in België, waar men in het hof van beroep te Gent, nadat de zaak naar dat hof was verwezen, rechters is gaan zoeken die bereid waren om de vzw’s van het Vlaams Blok te veroordelen. Het arrest werd geschreven door een rechter die zichzelf daartoe heeft aangeboden en een ander die men daartoe onder druk heeft gezet (8).
Verder denk ik aan de zogenaamde ‘cascaderegel’ voor de mogelijke aansprakelijkheid wegens publicaties. Deze houdt, kort gezegd, in dat voor een onrechtmatige publicatie de auteur, drukker en verspreider niet elk kunnen worden vervolgd, maar de tweede pas als de eerste niet bekend is, en de derde pas als de eerste en tweede niet bekend zijn (nu art. 25 Grondwet). Het is een waarborg die verkracht wordt door de antiracismewet, die het lidmaatschap van een vereniging die discriminerende meningen verspreidt, zelfstandig strafbaar stelt (art. 22 Antiracismewet, zoals vastgesteld door de Wet van 10 mei 2007). Die bepaling is overigens ook een aanfluiting van de vrijheid van vereniging en strijdig met het nog steeds geldende decreet van 16 oktober 1830 dat duidelijk stelt dat ‘la loi ne pourra atteindre que les actes coupables de l’association ou des associés et non le droit d’association lui-même’. Ook deze grondwetsverkrachting wordt overigens gemotiveerd door verwijzing naar Europese of supranationale verplichtingen.
Vervolgens acht ik ook de concrete waarborg van het censuurverbod van belang, namelijk de onmogelijkheid om publicatie en verspreiding van geschriften preventief te verbieden. Jammer genoeg heeft dat de rechtspraak er niet van weerhouden om preventieve verboden uit te vaardigen (bijvoorbeeld door middel van stakingsvorderingen), of preventieve maatregelen van overheidsinstellingen te tolereren, waarbij het grondwettelijk hof gelukkig art. 25 van de grondwet wel strikt handhaaft. Wel ben ik van oordeel dat dat zeer zinvolle verbod van preventieve censuur moet worden gecompenseerd met een verregaand ‘recht van antwoord’, dat best eveneens grondwettelijk wordt verankerd, en dat heel specifieke welomschreven uitzonderingen gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld een preventief verbod op schending van het briefgeheim, of een verbod om iets te publiceren wanneer niet tegelijkertijd het recht van antwoord wordt gepubliceerd.
Nog een nuttige bepaling van de ontwerpers van de Belgische grondwet van 1831 vinden we in het decreet van 16 oktober 1830 op de vrijheid van meningsuiting, volgens hetwelk ‘Toute institution, toute magistrature créée par le pouvoir, pour soumettre les associations philosophiques ou religieuses, et les cultes, quels qu’ils soient, à l’action ou à l’influence de l’autorité, sont abolies’. Ook dat beginsel wordt in België natuurlijk miskend nu er een reeks inquisitoriale overheidsinstellingen bestaan waarvan de activiteit, indien al niet de wettelijke taak, er essentieel in bestaat om meningen te bestrijden die zouden aanzetten tot volgens de heersende ideologie niet redelijk verantwoorde vormen van ongelijke behandeling in het maatschappelijke leven.
Zoals reeds blijkt uit de uitholling van die concrete waarborgen voor de fundamentele vrijheden zijn dit soort waarborgen des te nuttiger naarmate ze meer self-executing zijn, dat wil zeggen naarmate ze zonder meer kunnen worden toegepast. De machthebbers zullen altijd proberen om die waarborgen uit te hollen, en het komt er dus op aan daarop te anticiperen en dat zoveel mogelijk te verhinderen door eenvoudig in werking te stellen regels.
D. Checks and balances en waarborgen tegen zelfbediening
Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely(9). Behalve wat hierboven werd genoemd, moet een grondwet vooral regels bevatten die ervoor zorgen dat de macht voldoende gespreid wordt en dat elke macht gecompenseerd wordt door een controle door een andere instantie. In het verlengde daarvan horen in een grondwet regels thuis die ervoor moeten zorgen dat een macht niet over zichzelf kan beslissen en dat instellingen die het land of het volk vertegenwoordigen of zelfs maar over publieke gelden kunnen beschikken, niet aan zelfbediening kunnen doen voor zichzelf of hun opdrachtgevers. Bij die regels horen natuurlijk ook regels tot waarborging van de ‘openbaarheid van bestuur’ (transparantie van het handelen van de overheid).
De belangrijkste regels daarbij zijn diegene die ervoor moeten zorgen dat de democratisch verkozen vertegenwoordigers niet de democratie zelf kunnen afschaffen en al evenmin de regels op grond waarvan zij macht hebben, naar hun hand kunnen zetten om te verhinderen dat anderen volgens diezelfde regels aan de macht komen. Doorgaans leidt men uit dat idee af dat de fundamentele regels van het kiesstelsel in de grondwet moeten worden vastgelegd. Evenwel zijn er ook andere technieken die mijns inziens eigenlijk aantrekkelijker zijn, waarbij niet zozeer de te hanteren regels worden vastgelegd (bijvoorbeeld de regels van het kiesstelsel) maar wel een ‘metaregel’, een regel over de wijziging van de regels. Zo bevat art. 54 van de Griekse Syntagma (grondwet) de regel dat wijzigingen aan de kieswet niet ingaan bij de eerstvolgende, maar pas bij de daaropvolgende verkiezingen, een zeer nuttige waarborg tegen kieshervormingen op maat van de regerende partij. Hetzelfde zou eigenlijk moeten gelden voor regels die de samenstelling van het kiezerskorps wijzigen (in gedachtenis de boutade van Bertold Brecht ‘Wäre es da nicht einfacher, die Regierung löste das Volk auf und wählte ein anderes?’(10)) Het staat ons toe de wijziging van regels niet te moeilijk maken, en anderzijds het misbruik van de wijzigingsmogelijkheid in te perken.
Verder kunnen de basisregels uit het privaatrecht inzake vertegenwoordiging ook nuttig zijn om belangenconflicten in hoofde van de vertegenwoordigers van de natie te regelen. Zo’n eerste privaatrechtelijke regel is dat een mandataris die de bevoegdheid heeft gekregen een contract te sluiten, dat nooit met zichzelf mag sluiten zonder dat zijn opdrachtgever daarmee heeft ingestemd. Vertaald in publiekrechtelijke termen: volksvertegenwoordigers zouden nooit over hun eigen belangen mogen beslissen zonder de instemming in concreto van hun kiezers, bij volksraadpleging te verkrijgen. Zo zouden ze hun eigen wedde niet mogen bepalen. Een tweede regel is dat een mandataris bij een handeling geen twee heren mag dienen, dus geen bevoegdheid heeft om belangen te behartigen die strijdig zijn met die van zijn opdrachtgever zonder het akkoord van beide partijen met tegenstrijdig belang. Ook dat kan in publiekrechtelijke termen worden omgezet: lasthebbers moeten in het privaatrecht overigens niet alleen verkozen worden door hun opdrachtgevers, maar ook achteraf rekenschap en verantwoording afleggen. In het publiekrecht is die verplichting vandaag omzeggens geheel afwezig.
Wat de vertegenwoordigingsgedachte betreft lijdt onze democratie aan een fundamentele dubbelzinnigheid: vertegenwoordigen politici enkel hun eigen kiezers, dan wel het geheel van de kiezers van hun kieskring, dan wel het geheel van de kiezers van alle kieskringen? In theorie is dat het laatste, maar het discours van de politici getuigt bijna uitsluitend van het eerste. Beide opvattingen zijn verdedigbaar, maar telkens mits men er de geëigende consequenties aan verbindt. En ook dat is een taak voor de Vlaamse grondwet. Nu hebben we politici die enkel hun eigen kiezers vertegenwoordigen, maar door de fictie dat zij de gehele natie vertegenwoordigen, nemen zij beslissingen die niet alleen hun kiezers geld kosten, maar ook alle andere burgers. Als politici partijdig mogen zijn, zou dat eigenlijk moeten gebeuren op kosten van hun partij en niet van allen. Nu wordt die partijdigheid grondwettelijk bijna alleen door het discriminatieverbod (‘Alle Belgen zijn gelijk voor de wet’, art. 10 Grondwet) binnen de perken gehouden: zoals hoger reeds besproken mag de overheid, en dus ook de meerderheid binnen die overheidsorganen, niet discrimineren. Maar nog los van het feit dat dat de fundamentele vraag doet rijzen wie de naleving daarvan controleert en daarbij het laatste woord heeft, is dat ook niet voldoende als waarborg. Minstens moet dat verbod gepaard gaan met een doorgedreven toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, zowel wat betreft de verhouding tussen hogere en lagere overheid als wat betreft die tussen overheid tout court en de burgers.
E. Geen ideologische fixaties
Een grondwet mag vooral niet dienen als een instrument van de meerderheid van de dag om de eigen ideologische en politieke keuzes op te leggen aan de toekomstige meerderheid. Een grondwet kan weliswaar ideologisch niet neutraal zijn, maar moet ideologisch ‘dun’ zijn in plaats van ‘dik’ (11), en zich daarbij vooral beperken tot die waarden die doorheen de eeuwen beproefd zijn en daardoor reeds bewezen hebben de waan van de dag te overstijgen. De meerderheid van vandaag heeft immers geen enkele legitimiteit om de meerderheid in de toekomstige generaties te binden aan de eigen keuzes wanneer die niet reeds ook de keuzes zijn van een reeks voorgaande generaties (12). Is dat niet het geval, dan is de legitimiteit van de meerderheid in de volgende generatie om een nieuwe keuze te maken immers precies even groot als die van de meerderheid in de huidige generatie. In die zin moet een grondwet volgens mij ook transgenerationeel zijn.
Jammer genoeg moeten we vaststellen dat vooral in de recente geschiedenis de ‘progressieve’ politici het niet kunnen laten om hun ideologische trofeeën te verabsoluteren en te verschansen in een grondwet, zoals ook ‘progressieve’ rechters ze verschansen in hun evolutieve interpretatie van de grondwet of mensenrechtenverdragen.
Een voorbeeld is de reeds vermelde stelling die in het discriminatieverbod door de overheid een positieve verplichting voor de overheid leest om ‘gelijke rechten’ in te voeren (en niet alleen een verbod om te discrimineren wanneer er rechten worden toegekend). Een ander concreet voorbeeld is het bekende arrest ‘Roe vs. Wade’ in de Verenigde Staten (13), waarmee, uit een zeer vage bepaling in de grondwet waaruit men al eerder met veel fantasie een recht op privacy had afgeleid, een grondwettelijk recht op abortus werden afgeleid, inclusief zeer precieze regels over de desbetreffende termijnen en nadere voorwaarden (14). Ten onrechte zou men aan de kritiek hierop verwijten dat zij enkel maar haar eigen tegenovergestelde ‘conservatieve’ mening wil opleggen, en dat progressieven dus evenzeer dat recht hebben: zonder dat ex nihilo gecreëerde grondwettelijk recht is abortus in de Verenigde Staten immers een bevoegdheid van de deelstaten en kan de ideologische meerderheid dus van deelstaat tot deelstaat verschillen.
Nog een ander voorbeeld betreft rechters die in het grondwettelijke discriminatieverbod een ‘recht’ om te huwen met iemand van hetzelfde geslacht lezen; daarmee zeg ik niet dat het een goede zaak is dat de onmogelijkheid van het homohuwelijk in de grondwet wordt ingeschreven, zoals op 4 november 2008 in Californië is gebeurd (California Proposition 8). Maar het is in ieder geval niet de bevoegdheid van vier rechters om de uitslag van een eerdere volksstemming daarover (California Proposition 22 in 2000) met een beroep op dat gelijkheidsbeginsel terzijde te schuiven, en wanneer die dat toch doen, is het perfect begrijpelijk dat de bevolking de tegenovergestelde regel in de grondwet doet inschrijven.
Aan dezelfde ziekte lijden ook Europese ‘progressieve’ rechters die allerlei traditioneel gangbare onderscheidingen als strijdig met grondwetten of mensenrechten verbieden, op grond van een erg creatieve interpretatie van bepalingen die daarover helemaal niets zeggen (dus ook niet het tegendeel) en die vragen dus aan de wetgevers van de verschillende staten overlaten (15).
Denken we ook aan het door de regering-Verhofstadt op 8 juli 2005 goedgekeurde zogenaamd ‘Handvest voor het Staatsburgerschap’ (16), dat de waarden wilde opsommen die nieuwkomers moeten aanvaarden om zich als burger te integreren in onze samenleving, en inhoudelijk nauwelijks verder kwam dan het opleggen van een akte van geloof in absolute gelijkheid van man en vrouw, en in het recht op abortus, euthanasie en homohuwelijk.
Dat betekent niet dat ‘nieuwe’ grondrechten nooit in grondwetten mogen worden opgenomen, maar enkel dat dat pas mag gebeuren 1) nadat ze reeds een voldoende lange tijd in gewone wetten hun waarde hebben bewezen – dus niet om democratisch gelegitimeerde traditionele regels af te schaffen – en 2) voor zover het subsidiariteitsbeginsel zich daar niet tegen verzet.
Met die nieuwe grondrechten moet men nog des te voorzichtiger zijn, omdat zij, in tegenstelling tot hoger genoemde klassieke fundamentele vrijheden, er niet toe dienen om het pluralisme mogelijk te maken, maar veeleer om het te smoren in de pensée unique. Natuurlijk moet onze staat niet enkel een democratische rechtsstaat zijn, maar ook een sociale rechtsstaat, en is het wenselijk om dat als een ‘Staatszielbestimmung’ in de grondwet te vermelden. Maar dat is iets heel anders dan de creatie van sociale ‘grondrechten’ van de ene burger op de andere zoals een ‘recht op gelijke behandeling’ door eenieder. Dat hangt samen met de perverse verwarring van recht en moraal, die ik elders al heb beschreven (17). De fundamentele vrijheden strekken er precies toe om deze twee niet te laten samenvallen, zodat niet alles wat onethisch is, verboden wordt. Maar als keerzijde daarvan heeft men ook nog de vrijheid om datgene wat wettelijk toegelaten is, nog altijd als immoreel te bestrijden (geweldloos welteverstaan). De fundamentele vrijheden maken ethisch gedrag eerst mogelijk, de nieuwe rechten willen fatsoenlijk geacht gedrag opleggen en ontnemen het daardoor elk ethisch gehalte. De zogezegde goede bedoelingen om niet langer de oude zondaars te zijn maakt ons nog niet tot kinderen van de res publica, en riskeert ons eerder te degraderen tot onderdanen van een seculiere theocratie (18).
‘De Republiek waardig’ zullen de Vlamingen eerst zijn wanneer zij beseffen ‘dass frei nur ist, wer seine Freiheit gebraucht, und dass die Stärke des Volkes sich misst am Wohl der Schwachen’, zoals de prachtige preambule van de Zwitserse grondwet het stelt. ‘De Republiek waardig’ zullen we ook slechts zijn wanneer we bereid zijn dat net zoals de Zwitsers te verklaren ‘Im Namen Gottes des Allmächtigen!’, want enkel daar waar er geen andere macht boven het volk staat, is een volk vrij.
Dat hangt samen met nog een dubbele fundamentele vraag, die binnen dit korte bestek evenwel niet meer kan worden uitgewerkt maar slechts vermeld.
III. Wie kan de grondwet uitleggen en wie ze wijzigen?
Die dubbele vraag luidt enerzijds: aan wie komt het toe de grondwet te interpreteren en toe te passen? En anderzijds: wie mag de grondwet vastleggen en wijzigen? Beide vragen zijn nauw verbonden. Mijn antwoord hierop is dat de interpretatie en toepassing van de grondwet aan het parlement én aan de hoogste rechters toekomt, en de grondwet de regels moet bepalen om het evenwicht daartussen te vinden. Het laatste woord kan in een democratie echter enkel aan het volk toekomen, door de uitoefening van het recht om de grondwet te wijzigen. Het valt te verkiezen dat een grondwet maar met mondjesmaat wordt gewijzigd, maar het is juist wanneer de gevestigde machten, politiek of magistratuur, het volk niet de kans geven om deze bevoegdheid uit te oefenen dat na verloop van tijd een breuk onvermijdelijk wordt. En die tijd is in België nu wel gekomen.
IV. Besluit
Een goede constitutie wordt, zoals gezegd, niet uitgevonden, maar is een continue opdracht, die wel op historische momenten best vorm krijgt in een coherente tekst. De auteurs van zo’n grondwet dienen zich minder te laten leiden door de individuele ‘natuurlijke rede’ dan wel door de artificial reason die doorheen de eeuwen collectief werd ontwikkeld (19). ‘The life of the law has not been logic: it has been experience. [...] The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics(20).’
Een grondwet is niet de juiste plaats om een blauwdruk voor een ideale samenleving te geven, waarmee wij als kinderen van nul zouden kunnen beginnen. En de ware republiek heeft zeer weinig te maken met het verwerpen van de erfopvolging als een mogelijke grond voor bepaalde rechten en nog minder met het afbreken van aloude vrijheden. De ware republiek begint met het herstel van de oude vrijheden, zoals die zich doorheen de geschiedenis van een concrete gemeenschap hebben ontwikkeld en niet door de natuurlijke rede alleen kunnen worden begrepen. De ware republiek begint ook met het verwerpen van vreemde heersers en het afwijzen van de onderschikking aan vreemde rechters (21). Zij kan dus enkel beginnen met een secessie, maar getekend als wij zijn door onze geschiedenis, en gegeven onze positie in de wereld, zal ze enkel kunnen slagen indien we na een nieuw Plakkaat van Verlatinghe zo snel mogelijk ook de Verenigde Provinciën (der Nederlanden) weer herstellen ‘tot statig als een eik voor U ons volk herbloeit’.
(1) Cabaretlied van Friedrich Hollaender uit 1921, na de verschrikkingen van de Eerste Wereldoorlog en de ineenstorting van het Duitse keizerrijk. Door Ute Lemper gezongen op http://www.bol.com/nl/p/muziek/berlin-cabaret-songs/1000004000119703/index.html#product_images
(2) Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil (1801), Bordeaux, 1998 (1801).
(3) In sommige landen wordt zelfs de onwijzigbaarheid tout court van een of meer bepalingen van de grondwet geproclameerd, meestal in de grondwet zelf. Als extra beveiliging zal het artikel dat sommige bepalingen onaantastbaar verklaart, zichzelf ook onaantastbaar verklaren (bvb. Art. 79 III van de Duitse grondwet), ), net zoals Baron von Münchausen zichzelf - volgens zijn eigen verhaal dat door Raspe werd opgetekend (Baron Munchhausens Narrative of His Marvellous Travels and Campaigns in Russia, 1785) - bij zijn eigen haren uit een moeras trok en zo redde.
(4) Voor de vrijheid van meningsuiting heb ik deze nader besproken in mijn bijdrage ‘Vrijheid van meningsuiting: de puntjes op de i’, op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/10/vrijheid-van-meningsuiting-de-puntjes.html, alsook in Kort Manifest (nr. 165), 1 oktober 2008 en in Blauwdruk, oktober 2008. Daarin leg ik met name uit dat de ‘vrijheid van meningsuiting’ niet het ‘recht op meningsuiting’ inhoudt.
(5) Zie hierover mijn rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’, in Vivat Academia (nr. 126), 2005 en in Teksten, Kommentaren en Studies (TeKoS) (nr. 118), 2005 (http://storme.be/vrijheidsprijs.pdf), evenals mijn rede ‘De Europese waarden: bescherm ze tegen de waarden van de Europese grondwet’, 5 februari 2006 (http://storme.eu/DeEuropeseWaarden.pdf),ook in Europa één federaal, april 2006 en Bitter Lemon, februari 2006.
(6) De meeste gevallen van zogenaamde ‘botsing van grondrechten’ betreffen geen conflict tussen twee fundamentele vrijheden zoals de genoemde, maar tussen een aanspraak die de ene inroept en een vrijheid of een andere aanspraak die de andere inroept.
(7) Bvb. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden.
(8) Waarbij wel kan worden opgemerkt dat in een andere zaak het hof van cassatie een uitspraak vernietigde wegens schijn van partijdigheid, omdat men speciaal een rechter uit een andere rechtbank was gaan halen om een zaak voor te zitten nadat de rechter die normaal diende te zetelen, te bang was geworden (de zaak-Erdal): Cass. 19 april 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20070419-3 = Rechtskundig Weekblad 2006-2007, p. 1721 n. G. Maes “De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter”.
(9) Lord Acton in een brief aan bisschop Mandell Creighton in 1887.
(10) Die Lösung, gedicht posthuum gepubliceerd in Die Welt van 9 december 1959.
(11) Zie voor de betekenis van deze woorden onder meer M. Walzer, Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, Chicago, 1994. Dat wil niet zeggen dat een grondwet even ‘dun’ moet zijn als internationale verdragen inzake mensenrechten, en nog veel minder dat de Staat in alles wat ze doet ‘dun’ moet zijn en elke particuliere traditie van waarden en gebruiken zou moeten weren, integendeel.
(12) Dat principe geldt minder of niet voor meer technische bepalingen die de werking van de instellingen bepalen, maar in zeer sterke mate voor ethisch en ideologisch geladen onderwerpen. Vgl. hierbij reeds art. 28 van de Franse Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen bij de republikeinse Grondwet van 1793: “Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures.”
(13) 1973, 401 U.S. 113 = http://laws.findlaw.com/us/410/113.
(14) Waarmee ik niet wil zeggen dat het noodzakelijk onaanvaardbaar zou zijn om in een grondwet een (beperkt) recht op abortus te verzekeren, maar enkel dat het in beginsel niet aan enkele rechters toekomt om een dergelijke fundamentele keuze te beslechten.
(15) Een voorbeeld van een arrest waarin het hof van justitie van de Europese Gemeenschappen duidelijk een brug te ver is gegaan is het arrest-Mangold over leeftijdsdiscriminatie van 22 november 2005 nr. C-144/04, waarover de Duitse voormalige voorzitter van het grondwettelijk hof en latere bondspresident Werner Herzog stelde: ‘the ECJ deliberately and systematically ignores fundamental principles of the Western interpretation of law, that its decisions are based on sloppy argumentation, that it ignores the will of the legislator, or even turns it into its opposite, and invents legal principles serving as grounds for later judgements. They show that the ECJ undermines the competences of the member states even in the core fields of national powers’ (‘Stop the European Court of Justice’, in: EU observer, 10 september 2008 (http://euobserver.com/9/26714)).
(16) ‘Burger zijn in België’, http://www.diversiteit.be/diversiteit/files/File//centrum/2005/Eindverslag Commissie voor interculturele dialoog.pdf, p. 95, in het bijzonder punt 4.
(17) In mijn bijdrage ‘Tolerantie’ in: Vlaamse Beweging. Nog een opdracht? Welke toekomst?, Davidsfonds Leuven 2002 (ook licht geactualiseerd op http://www.storme.eu/tolerantie.pdf) en in mijn in voetnoot 5 genoemde rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’.
(18) Zie mijn interview ‘Vrijheid en/of gelijkheid’ in: Dwars (nr. 39), april 2007 (http://www.dwars.ua.ac.be/spip.php?article416) en mijn reeds in voetnoot 5 aangehaalde rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’.
(19) Zie over deze opvatting van de artificial reason onder meer J.G.A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law. A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cambridge, 1987, p. 35 en 173, en C.J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy. Theory and Practice in Europe and America, Blaisdell New York, 1968, i.h.b. p. 106.
(20) Eerste zinnen van Oliver W. Holmes, The Common Law, Boston, 1881.
(21) Zie verder mijn rede ‘Om niet te delen in haar zonden (Op. 18,4). Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de ‘vrijheit hunder constitutien’ in: Vivat Academia (nr. 137), 2007, p. 139 v. en op http://www.storme.eu/omniettedeleninhaarzonden.html.
PS. Een recensie door Luc van Braekel is te vinden op http://lvb.net/item/6990
Samenvatting door de redacteur Johan Sanctorum
Jurist Matthias Storme stelt zich de vraag aan welke voorwaarden een Vlaamse grondwet moet beantwoorden.
Een eerste grote categorie betreft de grondwettelijk gewaarborgde vrijheden, die veelal op historische basis verworven zijn. Zij waarborgen vooral de vrijheid van de burger tegenover een te grote staatsmacht, en in tweede orde bakenen ze ook de onderlinge vrijheid af.
Complementair daaraan dient de grondwet ook garanties te bevatten dat de overheid de wet handhaaft en afdwingt. Er bestaan dus een aantal legitieme aanspraken van de burger tegenover zijn overheid.Zeer belangrijk acht de auteur vervolgens concrete waarborgen voor de fundamentele vrijheden, zoals bijvoorbeeld de door loting samengestelde jury bij vervolging wegens persdelicten en ‘politieke misdrijven’, of een andere techniek om te verzekeren dat de samenstelling van een rechtscollege onafhankelijk van een concrete zaak tot stand komt. Dat is in België niet gegarandeerd. Ook elementaire principes zoals de vrijheid van vereniging en het censuurverbod worden in België uitgehold. Het is een kerntaak van de grondwetgever om op deze uithollingen te anticiperen.
Verder dient de grondwet ook mechanismen te bevatten die corruptie, machtsmisbruik en zelfbediening door de overheid uitsluiten. Zo komt Matthias Storme tot zijn centrale stelling: een grondwet staat boven tijdelijke belangen van partijen en machthebbers. Zij bevat beproefde waarborgen en dient niet om de ideologische keuzes van het moment in op te nemen om de toekomstige meerderheid daaraan te binden. Al evenmin mag de interpretatie van de grondwet misbruikt worden om traditionele regels uit te schakelen zonder democratische beslissing van de wetgever. De grondwet dient ons juist te beschermen tegen regels die van buitenaf worden opgelegd. In die zin is de secessiegedachte het heropnemen van een constitutionele traditie die we doorheen de geschiedenis zijn kwijtgespeeld.
Pleidooi voor een functionele (niet te bevlogen) Grondwet voor Vlaanderen
Res publica en rechtsstaat: vrijheid in een onvolmaakte samenleving
Wir wollen nicht mehr die alten Sünder sein,
wir wollen würdig sein der Republik!
(uit: Wir wollen alle wieder Kinder sein! (1))
I. De functie van een grondwet
‘C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas.’
Met deze waarschuwing van Portalis (2) tegen de neiging van de wetgever om alles te willen regelen in een tekst, vat ik de vermetele taak aan te willen stellen wat er in een Vlaamse grondwet zou moeten staan, zou mogen staan en vooral ook niet zou mogen staan. De taak is vermetel omdat voor een grondwet nog veel meer dan voor andere wetten geldt dat het enkel de historische ervaring is die ons kan leren wat er in een goede grondwet staat en wat er goed zou staan in een grondwet voor Vlaanderen. Ze is het ook omdat, nu eindelijk het tijdstip in zicht komt dat er een Vlaamse staat kan ontstaan en daarmee ook een echte Vlaamse grondwet, slechts weinigen blijk geven van de wijsheid die nodig is om bij te dragen tot zo’n grondwet. Meer bepaald lijken de politici van vandaag het opstellen van een grondwet vooral te zien als een mogelijkheid om die nieuwe staat naar hun hand te zetten en hun eigen ideologische voorkeuren aan de volgende generatie op te leggen. Enige bezinning over de functie van een grondwet is daardoor des te noodzakelijker.
Mijn uitgangspunt daarbij is dat het maar zin heeft om over een grondwet te spreken wanneer men daarmee een – geheel van – regels bedoelt die niet door middel van de normale procedure van wetgeving, kort gezegd met een gewone meerderheid, kunnen worden gewijzigd, maar slechts met een bijzondere procedure. Die bijzondere procedure is te vinden, zo leert ons de rechtsvergelijking, in een of meer van de volgende elementen: een bijzondere meerderheid van het parlement (bijvoorbeeld twee derde of drie vierde) of van een verruimde vergadering van volksvertegenwoordigers (‘Congres’), een volksstemming (referendum), en/of een voorafgaandelijke parlementsverkiezing waarin de hervorming formeel wordt voorgesteld (3). Een document dat zomaar volgens de gewone wetgevingsprocedure kan worden gewijzigd, ‘grondwet’ noemen is weinig zinvol en meestal zelfs bedrieglijk.
Eenvoudigheidshalve ga ik uit van het meest voorkomende model, namelijk dat van een bijzondere meerderheid in het parlement, al dan niet gepaard aan een meerderheid in een volksstemming. Het constitutionaliseren van een regel, waarde, beginsel of instelling betekent dus het onttrekken daarvan aan het normale spel van de politieke besluitvorming, in een democratie dus aan een wijziging door middel van de meerderheid van de dag.
Wat is nu de zin van zo’n procedé en dus van een grondwet? Het dient er in de eerste plaats toe om ‘fundamentele’ regels of instellingen te vrijwaren, te garanderen op langere termijn, te onttrekken aan de waan van de dag, te beschermen tegen nieuwe meerderheidsopvattingen onder de politici, tegen onbezonnen omgang met belangrijke dingen, tegen tijden van moreel verval.
II. Wat wel en niet in een grondwet thuishoort
Vanuit deze functionele visie op een grondwet horen er mijns inziens maar een vrij beperkt aantal zaken in een grondwet thuis, en met name de volgende soorten bepalingen. More is less.
A. Fundamentele vrijheden
Dit zijn de vrijheden waarvan de erkenning noodzakelijk is opdat de staat een rechtsstaat zou zijn. Die vrijheid gaat aan de staat vooraf en een staat die deze niet erkent, is geen rechtsstaat. Omgekeerd is het waarborgen van deze vrijheden een deel van de legitimatie van de staat tot overheid. Deze erkenning, naast andere kenmerken, legitimeert het geweldmonopolie van de overheid. Dergelijke vrijheden zijn geen rechten in enge zin, geen aanspraken op de overheid, en nog minder op andere burgers, maar afweerrechten. Fundamentele vrijheden zijn met name de vrijheid van geweten, meningsuiting, vereniging, vergadering, beweging, godsdienst, onderwijs, arbeid en beroepsuitoefening.
Deze vrijheden zijn nooit geheel onbeperkt, maar bij sommige vrijheden is een beperking eerder verantwoord dan bij anderen. Daarom volstaat het niet dat een grondwet beperkingen in vage termen voorziet. De mogelijke inperkingen moeten nauwkeurig worden aangegeven voor elk van die vrijheden afzonderlijk (4). Zo zal de waarborg van het briefgeheim een terechte inperking van de vrijheid van meningsuiting inhouden.
Totaal uit den boze zijn uitzonderingen die deze vrijheden totaal uithollen, zoals met name twee recente ideologische miskleunen. De eerste is de stelling dat die vrijheden niet discriminerend mogen worden aangewend, waarbij onder discriminatie algemeen begrepen wordt een onderscheid dat niet redelijk wordt verantwoord; maar de essentie van een vrijheid is juist dat men niet verplicht kan worden een redelijke verantwoording te geven voor de concrete uitoefening van die vrijheid; waar dat wel verplicht is, gaat het niet meer om een vrijheid en wordt de burger gereduceerd tot een radertje in dienst van de overheid. Een tweede voorbeeld is de stelling in art. II-54 van het Europees Handvest van grondrechten dat geen enkele vrijheid mag worden gebruikt met het doel een van de fundamentele rechten en vrijheden in te perken; natuurlijk zal een grondwet bepaalde grenzen kunnen en moeten stellen aan de fundamentele vrijheden, maar de zopas weergegeven clausule is manifest fout en met name een totale negatie van de vrijheid van meningsuiting, die vanzelfsprekend ook de vrijheid moet omvatten te pleiten voor een wijziging van de grondwet of de opvattingen over fundamentele rechten. Beide miskleunen zijn evenveel redenen om het Europees Handvest van grondrechten te bestrijden (5).
Deze vrijheden zelf zijn, zoals de wetten in de ogen van Portalis, niet iets wat een grondwetgever zomaar instelt. Zij zijn evolutionaire verworvenheden, die zich in de loop der geschiedenis verder uitgekristalliseerd hebben doorheen de historische ervaring van – vooral – misbruik van overheidsmacht. Zij zijn veeleer ontfutseld aan de machthebbers dan vrijwillig door hen ingesteld.
Deze vrijheden zijn rechten tegen de overheid en in beginsel enkel tegen de overheid (‘rechten’ in de ruime zin en niet in de strikte zin van het woord); zij strekken ertoe grenzen te stellen aan de machtsuitoefening door de overheid als een noodzakelijk correlaat met haar geweldmonopolie (en dus het verbod van gebruik van geweld door burgers). Wil dat zeggen dat er helemaal geen regels nodig zijn om te beletten dat burgers hun macht misbruiken tegenover andere burgers? Zeker niet, maar men moet een onderscheid maken. Aan de ene kant zijn er die gevallen waarin een fundamentele vrijheid ook ten opzichte van medeburgers moet worden gehandhaafd: zij geven nog geen aanspraak op iets van een medeburger, maar vormen enkel een schild van de ene tegenover de andere: a shield, not a sword. Een voorbeeld is de waarborg van het briefgeheim en bepaalde andere elementen van privacy, die niet enkel tegen de overheid maar tegen eenieder moet gelden. Het betreft hier een van de relatief zeldzame gevallen waarin een fundamentele vrijheid met een andere vrijheid, die van meningsuiting, botst (6). Als het er daarentegen om gaat burgers ook positieve aanspraken ten opzichte van andere burgers te verlenen, dient men gewone wetten te gebruiken; dan is een grondwet meestal ongeschikt. Het gaat immers om vragen waarop het antwoord veel minder eenduidig is, waar de bescherming van de vrijheid van de ene de beperking van de vrijheid van de ander inhoudt, waarbij er geen algemene regel kan gelden, maar veelal slechts bijzondere regels voor bijzondere gevallen, en waar dat evenwicht door het normale spel van de democratie moet worden bepaald. Meer nog, als de vos de passie preekt...: als een staat in een grondwet aanspraken van burgers tegen andere burgers opneemt, is het altijd oppassen geblazen, want dergelijke bepalingen stellen geen grenzen aan de macht van de overheid, maar breiden ze integendeel uit.
Wat dan weer wel in een grondwet thuishoort, zijn bepalingen die ertoe bijdragen dat de fundamentele vrijheden ook gevrijwaard blijven tegen private spelers die apart of in kartel een (quasi)monopoliepositie innemen, waardoor er gewoon geen ruimte meer is voor de vrijheid van meningsuiting, vereniging, onderwijs enzovoort. Zo is het systeem van de ‘representatieve’ vakbonden zoals het in België bestaat, een aanfluiting van de vrijheid van vereniging. Evenzo moet een monopolie in de pers onmogelijk worden gemaakt, evenzeer als op de arbeidsmarkt of de politieke markt.
B. Aanspraken op de overheid
Naast de vrijheden tegen de staat horen ook een beperkt aantal burgerlijke aanspraken op de staat thuis in de grondwet.
Eigenlijk gaat het hoofdzakelijk om één enkele aanspraak: de aanspraak van de burger om van de overheid te eisen dat die de door de rechtsorde erkende goederen en rechten van de burger ook daadwerkelijk beschermt. Welke rechten de burger precies heeft tegenover andere burgers is in grote mate geen zaak van de grondwet; wel een zaak van de grondwet is dat een burger die meent in zijn rechten geschaad te zijn, toegang heeft tot een onpartijdige rechter die binnen een redelijke termijn uitspraak doet, en dat elke burger die een gunstige rechterlijke uitspraak heeft bekomen, deze uitspraak ook kan afdwingen. In een geciviliseerd land zal de wetgeving daarbij rechtsgoederen van alle burgers zoals leven, lichamelijke integriteit, eigendom, eer en goede naam niet alleen tegen aantasting door de overheid maar ook tegen aantasting door andere burgers beschermen. Behalve enkele reeds genoemde afweerrechten die jegens eenieder moeten gelden (zoals het genoemde briefgeheim) moet de concrete omvang van die rechten in gewone wetten bepaald worden. Aangezien de overheid evenwel bij wet zou kunnen bepalen dat ze zelf niet de verplichtingen heeft die ze aan burgers jegens elkaar oplegt, kan een daartegen gerichte grondwetsbepaling wel nuttig zijn: een grondwettelijke regel die de overheid verbiedt om zichzelf vrij te stellen van de verplichtingen die ze aan burgers jegens elkaar oplegt.
Naast die aanspraak op rechtsbescherming kunnen er nog een beperkt aantal andere aanspraken op de overheid in de grondwet worden ingeschreven, zoals het recht op informatie, in het bijzonder ‘openbaarheid van bestuur’.
Is er dan geen constitutionele aanspraak op ‘gelijke behandeling’ door de overheid? Nee. Er is wel een verbod van discriminatie door de overheid. De overheid mag geen beslissingen nemen die een ongerechtvaardigd of disproportioneel onderscheid maken tussen burgers. Dat verbod van discriminatie door de overheid is het noodzakelijk correlaat met de wetgevings- en belastingbevoegdheid van de overheid (er bestaat voor de burger geen recht om ‘uit de staat te stappen’). Waar de overheid tussenkomt, mag zij niet discrimineren en dient zij gelijke rechten te waarborgen. Maar de voorstanders van een aanspraak op gelijke behandeling wensen iets heel anders: zij wensen dat als een zwaard te gebruiken voor veel meer, met name om de overheid te verplichten om bepaalde rechten toe te kennen om daarmee gelijkheid te scheppen. Dat is een zaak die evenwel het voorwerp moet zijn van het normale spel van de democratie, en niet daaraan mag worden onttrokken door dat in een grondwet vast te leggen.
C. Concrete waarbrogen
Minstens even belangrijk als de grote beginselen zijn de concrete maatregelen die de uitholling van de fundamentele vrijheden moeten belemmeren.
Zo denk ik aan de instelling, in 1831, van de jury voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven. Bij een jury worden de leden immers door het lot aangeduid, zodat de kans op manipulatie uiterst beperkt is. Wat de politieke misdrijven betreft werd die grondwettelijke waarborg van de jury al in de negentiende eeuw vakkundig uitgehold door het hof van cassatie, dat tot vandaag in de boosheid volhardt. Zo oordeelde het hof nog in een arrest van 7 oktober 2008 dat de actie van de dienstweigeraars om de kamerverkiezingen van juni 2007 te boycotten geen politiek misdrijf uitmaakt, aangezien die verkiezingen op een door het grondwettelijk hof ongrondwettig verklaarde wijze werden georganiseerd (door de niet-splitsing van Brussel-Halle-Vilvoorde), terwijl het hier juist om een schoolvoorbeeld van politiek misdrijf gaat. Wat de drukpersmisdrijven betreft, werd deze fundamentele waarborg vooreerst door de rechtspraak uitgehold (7) en vervolgens nog meer door het parlement – middels de discriminerende afschaffing van de jury voor drukpersmisdrijven ‘die door racisme of xenofobie ingegeven zijn’, een grondwetswijziging die manifest door politieke partijen werd doorgevoerd om een politieke tegenstander te treffen.
Nu is het wel zo dat de jury niet de enige techniek is om in gevoelige materies een concrete waarborg te verschaffen. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens stelt meer algemeen dat het om een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie moet gaan die bij wet is ingesteld. In Duitsland wordt die garantie van de ‘gesetzlicher Richter’ streng toegepast: daar gelden er regels die maken dat de concrete samenstelling van een rechtscollege op voorhand vastligt, met name vooraleer men weet over welke concrete zaak het gaat, zodat de samenstelling niet kan worden gemanipuleerd in functie van de zaak. Dat is nogal wat anders dan in België, waar men in het hof van beroep te Gent, nadat de zaak naar dat hof was verwezen, rechters is gaan zoeken die bereid waren om de vzw’s van het Vlaams Blok te veroordelen. Het arrest werd geschreven door een rechter die zichzelf daartoe heeft aangeboden en een ander die men daartoe onder druk heeft gezet (8).
Verder denk ik aan de zogenaamde ‘cascaderegel’ voor de mogelijke aansprakelijkheid wegens publicaties. Deze houdt, kort gezegd, in dat voor een onrechtmatige publicatie de auteur, drukker en verspreider niet elk kunnen worden vervolgd, maar de tweede pas als de eerste niet bekend is, en de derde pas als de eerste en tweede niet bekend zijn (nu art. 25 Grondwet). Het is een waarborg die verkracht wordt door de antiracismewet, die het lidmaatschap van een vereniging die discriminerende meningen verspreidt, zelfstandig strafbaar stelt (art. 22 Antiracismewet, zoals vastgesteld door de Wet van 10 mei 2007). Die bepaling is overigens ook een aanfluiting van de vrijheid van vereniging en strijdig met het nog steeds geldende decreet van 16 oktober 1830 dat duidelijk stelt dat ‘la loi ne pourra atteindre que les actes coupables de l’association ou des associés et non le droit d’association lui-même’. Ook deze grondwetsverkrachting wordt overigens gemotiveerd door verwijzing naar Europese of supranationale verplichtingen.
Vervolgens acht ik ook de concrete waarborg van het censuurverbod van belang, namelijk de onmogelijkheid om publicatie en verspreiding van geschriften preventief te verbieden. Jammer genoeg heeft dat de rechtspraak er niet van weerhouden om preventieve verboden uit te vaardigen (bijvoorbeeld door middel van stakingsvorderingen), of preventieve maatregelen van overheidsinstellingen te tolereren, waarbij het grondwettelijk hof gelukkig art. 25 van de grondwet wel strikt handhaaft. Wel ben ik van oordeel dat dat zeer zinvolle verbod van preventieve censuur moet worden gecompenseerd met een verregaand ‘recht van antwoord’, dat best eveneens grondwettelijk wordt verankerd, en dat heel specifieke welomschreven uitzonderingen gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld een preventief verbod op schending van het briefgeheim, of een verbod om iets te publiceren wanneer niet tegelijkertijd het recht van antwoord wordt gepubliceerd.
Nog een nuttige bepaling van de ontwerpers van de Belgische grondwet van 1831 vinden we in het decreet van 16 oktober 1830 op de vrijheid van meningsuiting, volgens hetwelk ‘Toute institution, toute magistrature créée par le pouvoir, pour soumettre les associations philosophiques ou religieuses, et les cultes, quels qu’ils soient, à l’action ou à l’influence de l’autorité, sont abolies’. Ook dat beginsel wordt in België natuurlijk miskend nu er een reeks inquisitoriale overheidsinstellingen bestaan waarvan de activiteit, indien al niet de wettelijke taak, er essentieel in bestaat om meningen te bestrijden die zouden aanzetten tot volgens de heersende ideologie niet redelijk verantwoorde vormen van ongelijke behandeling in het maatschappelijke leven.
Zoals reeds blijkt uit de uitholling van die concrete waarborgen voor de fundamentele vrijheden zijn dit soort waarborgen des te nuttiger naarmate ze meer self-executing zijn, dat wil zeggen naarmate ze zonder meer kunnen worden toegepast. De machthebbers zullen altijd proberen om die waarborgen uit te hollen, en het komt er dus op aan daarop te anticiperen en dat zoveel mogelijk te verhinderen door eenvoudig in werking te stellen regels.
D. Checks and balances en waarborgen tegen zelfbediening
Power tends to corrupt ands absolute power tends to corrupt absolutely(9). Behalve wat hierboven werd genoemd, moet een grondwet vooral regels bevatten die ervoor zorgen dat de macht voldoende gespreid wordt en dat elke macht gecompenseerd wordt door een controle door een andere instantie. In het verlengde daarvan horen in een grondwet regels thuis die ervoor moeten zorgen dat een macht niet over zichzelf kan beslissen en dat instellingen die het land of het volk vertegenwoordigen of zelfs maar over publieke gelden kunnen beschikken, niet aan zelfbediening kunnen doen voor zichzelf of hun opdrachtgevers. Bij die regels horen natuurlijk ook regels tot waarborging van de ‘openbaarheid van bestuur’ (transparantie van het handelen van de overheid).
De belangrijkste regels daarbij zijn diegene die ervoor moeten zorgen dat de democratisch verkozen vertegenwoordigers niet de democratie zelf kunnen afschaffen en al evenmin de regels op grond waarvan zij macht hebben, naar hun hand kunnen zetten om te verhinderen dat anderen volgens diezelfde regels aan de macht komen. Doorgaans leidt men uit dat idee af dat de fundamentele regels van het kiesstelsel in de grondwet moeten worden vastgelegd. Evenwel zijn er ook andere technieken die mijns inziens eigenlijk aantrekkelijker zijn, waarbij niet zozeer de te hanteren regels worden vastgelegd (bijvoorbeeld de regels van het kiesstelsel) maar wel een ‘metaregel’, een regel over de wijziging van de regels. Zo bevat art. 54 van de Griekse Syntagma (grondwet) de regel dat wijzigingen aan de kieswet niet ingaan bij de eerstvolgende, maar pas bij de daaropvolgende verkiezingen, een zeer nuttige waarborg tegen kieshervormingen op maat van de regerende partij. Hetzelfde zou eigenlijk moeten gelden voor regels die de samenstelling van het kiezerskorps wijzigen (in gedachtenis de boutade van Bertold Brecht ‘Wäre es da nicht einfacher, die Regierung löste das Volk auf und wählte ein anderes?’(10)) Het staat ons toe de wijziging van regels niet te moeilijk maken, en anderzijds het misbruik van de wijzigingsmogelijkheid in te perken.
Verder kunnen de basisregels uit het privaatrecht inzake vertegenwoordiging ook nuttig zijn om belangenconflicten in hoofde van de vertegenwoordigers van de natie te regelen. Zo’n eerste privaatrechtelijke regel is dat een mandataris die de bevoegdheid heeft gekregen een contract te sluiten, dat nooit met zichzelf mag sluiten zonder dat zijn opdrachtgever daarmee heeft ingestemd. Vertaald in publiekrechtelijke termen: volksvertegenwoordigers zouden nooit over hun eigen belangen mogen beslissen zonder de instemming in concreto van hun kiezers, bij volksraadpleging te verkrijgen. Zo zouden ze hun eigen wedde niet mogen bepalen. Een tweede regel is dat een mandataris bij een handeling geen twee heren mag dienen, dus geen bevoegdheid heeft om belangen te behartigen die strijdig zijn met die van zijn opdrachtgever zonder het akkoord van beide partijen met tegenstrijdig belang. Ook dat kan in publiekrechtelijke termen worden omgezet: lasthebbers moeten in het privaatrecht overigens niet alleen verkozen worden door hun opdrachtgevers, maar ook achteraf rekenschap en verantwoording afleggen. In het publiekrecht is die verplichting vandaag omzeggens geheel afwezig.
Wat de vertegenwoordigingsgedachte betreft lijdt onze democratie aan een fundamentele dubbelzinnigheid: vertegenwoordigen politici enkel hun eigen kiezers, dan wel het geheel van de kiezers van hun kieskring, dan wel het geheel van de kiezers van alle kieskringen? In theorie is dat het laatste, maar het discours van de politici getuigt bijna uitsluitend van het eerste. Beide opvattingen zijn verdedigbaar, maar telkens mits men er de geëigende consequenties aan verbindt. En ook dat is een taak voor de Vlaamse grondwet. Nu hebben we politici die enkel hun eigen kiezers vertegenwoordigen, maar door de fictie dat zij de gehele natie vertegenwoordigen, nemen zij beslissingen die niet alleen hun kiezers geld kosten, maar ook alle andere burgers. Als politici partijdig mogen zijn, zou dat eigenlijk moeten gebeuren op kosten van hun partij en niet van allen. Nu wordt die partijdigheid grondwettelijk bijna alleen door het discriminatieverbod (‘Alle Belgen zijn gelijk voor de wet’, art. 10 Grondwet) binnen de perken gehouden: zoals hoger reeds besproken mag de overheid, en dus ook de meerderheid binnen die overheidsorganen, niet discrimineren. Maar nog los van het feit dat dat de fundamentele vraag doet rijzen wie de naleving daarvan controleert en daarbij het laatste woord heeft, is dat ook niet voldoende als waarborg. Minstens moet dat verbod gepaard gaan met een doorgedreven toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, zowel wat betreft de verhouding tussen hogere en lagere overheid als wat betreft die tussen overheid tout court en de burgers.
E. Geen ideologische fixaties
Een grondwet mag vooral niet dienen als een instrument van de meerderheid van de dag om de eigen ideologische en politieke keuzes op te leggen aan de toekomstige meerderheid. Een grondwet kan weliswaar ideologisch niet neutraal zijn, maar moet ideologisch ‘dun’ zijn in plaats van ‘dik’ (11), en zich daarbij vooral beperken tot die waarden die doorheen de eeuwen beproefd zijn en daardoor reeds bewezen hebben de waan van de dag te overstijgen. De meerderheid van vandaag heeft immers geen enkele legitimiteit om de meerderheid in de toekomstige generaties te binden aan de eigen keuzes wanneer die niet reeds ook de keuzes zijn van een reeks voorgaande generaties (12). Is dat niet het geval, dan is de legitimiteit van de meerderheid in de volgende generatie om een nieuwe keuze te maken immers precies even groot als die van de meerderheid in de huidige generatie. In die zin moet een grondwet volgens mij ook transgenerationeel zijn.
Jammer genoeg moeten we vaststellen dat vooral in de recente geschiedenis de ‘progressieve’ politici het niet kunnen laten om hun ideologische trofeeën te verabsoluteren en te verschansen in een grondwet, zoals ook ‘progressieve’ rechters ze verschansen in hun evolutieve interpretatie van de grondwet of mensenrechtenverdragen.
Een voorbeeld is de reeds vermelde stelling die in het discriminatieverbod door de overheid een positieve verplichting voor de overheid leest om ‘gelijke rechten’ in te voeren (en niet alleen een verbod om te discrimineren wanneer er rechten worden toegekend). Een ander concreet voorbeeld is het bekende arrest ‘Roe vs. Wade’ in de Verenigde Staten (13), waarmee, uit een zeer vage bepaling in de grondwet waaruit men al eerder met veel fantasie een recht op privacy had afgeleid, een grondwettelijk recht op abortus werden afgeleid, inclusief zeer precieze regels over de desbetreffende termijnen en nadere voorwaarden (14). Ten onrechte zou men aan de kritiek hierop verwijten dat zij enkel maar haar eigen tegenovergestelde ‘conservatieve’ mening wil opleggen, en dat progressieven dus evenzeer dat recht hebben: zonder dat ex nihilo gecreëerde grondwettelijk recht is abortus in de Verenigde Staten immers een bevoegdheid van de deelstaten en kan de ideologische meerderheid dus van deelstaat tot deelstaat verschillen.
Nog een ander voorbeeld betreft rechters die in het grondwettelijke discriminatieverbod een ‘recht’ om te huwen met iemand van hetzelfde geslacht lezen; daarmee zeg ik niet dat het een goede zaak is dat de onmogelijkheid van het homohuwelijk in de grondwet wordt ingeschreven, zoals op 4 november 2008 in Californië is gebeurd (California Proposition 8). Maar het is in ieder geval niet de bevoegdheid van vier rechters om de uitslag van een eerdere volksstemming daarover (California Proposition 22 in 2000) met een beroep op dat gelijkheidsbeginsel terzijde te schuiven, en wanneer die dat toch doen, is het perfect begrijpelijk dat de bevolking de tegenovergestelde regel in de grondwet doet inschrijven.
Aan dezelfde ziekte lijden ook Europese ‘progressieve’ rechters die allerlei traditioneel gangbare onderscheidingen als strijdig met grondwetten of mensenrechten verbieden, op grond van een erg creatieve interpretatie van bepalingen die daarover helemaal niets zeggen (dus ook niet het tegendeel) en die vragen dus aan de wetgevers van de verschillende staten overlaten (15).
Denken we ook aan het door de regering-Verhofstadt op 8 juli 2005 goedgekeurde zogenaamd ‘Handvest voor het Staatsburgerschap’ (16), dat de waarden wilde opsommen die nieuwkomers moeten aanvaarden om zich als burger te integreren in onze samenleving, en inhoudelijk nauwelijks verder kwam dan het opleggen van een akte van geloof in absolute gelijkheid van man en vrouw, en in het recht op abortus, euthanasie en homohuwelijk.
Dat betekent niet dat ‘nieuwe’ grondrechten nooit in grondwetten mogen worden opgenomen, maar enkel dat dat pas mag gebeuren 1) nadat ze reeds een voldoende lange tijd in gewone wetten hun waarde hebben bewezen – dus niet om democratisch gelegitimeerde traditionele regels af te schaffen – en 2) voor zover het subsidiariteitsbeginsel zich daar niet tegen verzet.
Met die nieuwe grondrechten moet men nog des te voorzichtiger zijn, omdat zij, in tegenstelling tot hoger genoemde klassieke fundamentele vrijheden, er niet toe dienen om het pluralisme mogelijk te maken, maar veeleer om het te smoren in de pensée unique. Natuurlijk moet onze staat niet enkel een democratische rechtsstaat zijn, maar ook een sociale rechtsstaat, en is het wenselijk om dat als een ‘Staatszielbestimmung’ in de grondwet te vermelden. Maar dat is iets heel anders dan de creatie van sociale ‘grondrechten’ van de ene burger op de andere zoals een ‘recht op gelijke behandeling’ door eenieder. Dat hangt samen met de perverse verwarring van recht en moraal, die ik elders al heb beschreven (17). De fundamentele vrijheden strekken er precies toe om deze twee niet te laten samenvallen, zodat niet alles wat onethisch is, verboden wordt. Maar als keerzijde daarvan heeft men ook nog de vrijheid om datgene wat wettelijk toegelaten is, nog altijd als immoreel te bestrijden (geweldloos welteverstaan). De fundamentele vrijheden maken ethisch gedrag eerst mogelijk, de nieuwe rechten willen fatsoenlijk geacht gedrag opleggen en ontnemen het daardoor elk ethisch gehalte. De zogezegde goede bedoelingen om niet langer de oude zondaars te zijn maakt ons nog niet tot kinderen van de res publica, en riskeert ons eerder te degraderen tot onderdanen van een seculiere theocratie (18).
‘De Republiek waardig’ zullen de Vlamingen eerst zijn wanneer zij beseffen ‘dass frei nur ist, wer seine Freiheit gebraucht, und dass die Stärke des Volkes sich misst am Wohl der Schwachen’, zoals de prachtige preambule van de Zwitserse grondwet het stelt. ‘De Republiek waardig’ zullen we ook slechts zijn wanneer we bereid zijn dat net zoals de Zwitsers te verklaren ‘Im Namen Gottes des Allmächtigen!’, want enkel daar waar er geen andere macht boven het volk staat, is een volk vrij.
Dat hangt samen met nog een dubbele fundamentele vraag, die binnen dit korte bestek evenwel niet meer kan worden uitgewerkt maar slechts vermeld.
III. Wie kan de grondwet uitleggen en wie ze wijzigen?
Die dubbele vraag luidt enerzijds: aan wie komt het toe de grondwet te interpreteren en toe te passen? En anderzijds: wie mag de grondwet vastleggen en wijzigen? Beide vragen zijn nauw verbonden. Mijn antwoord hierop is dat de interpretatie en toepassing van de grondwet aan het parlement én aan de hoogste rechters toekomt, en de grondwet de regels moet bepalen om het evenwicht daartussen te vinden. Het laatste woord kan in een democratie echter enkel aan het volk toekomen, door de uitoefening van het recht om de grondwet te wijzigen. Het valt te verkiezen dat een grondwet maar met mondjesmaat wordt gewijzigd, maar het is juist wanneer de gevestigde machten, politiek of magistratuur, het volk niet de kans geven om deze bevoegdheid uit te oefenen dat na verloop van tijd een breuk onvermijdelijk wordt. En die tijd is in België nu wel gekomen.
IV. Besluit
Een goede constitutie wordt, zoals gezegd, niet uitgevonden, maar is een continue opdracht, die wel op historische momenten best vorm krijgt in een coherente tekst. De auteurs van zo’n grondwet dienen zich minder te laten leiden door de individuele ‘natuurlijke rede’ dan wel door de artificial reason die doorheen de eeuwen collectief werd ontwikkeld (19). ‘The life of the law has not been logic: it has been experience. [...] The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics(20).’
Een grondwet is niet de juiste plaats om een blauwdruk voor een ideale samenleving te geven, waarmee wij als kinderen van nul zouden kunnen beginnen. En de ware republiek heeft zeer weinig te maken met het verwerpen van de erfopvolging als een mogelijke grond voor bepaalde rechten en nog minder met het afbreken van aloude vrijheden. De ware republiek begint met het herstel van de oude vrijheden, zoals die zich doorheen de geschiedenis van een concrete gemeenschap hebben ontwikkeld en niet door de natuurlijke rede alleen kunnen worden begrepen. De ware republiek begint ook met het verwerpen van vreemde heersers en het afwijzen van de onderschikking aan vreemde rechters (21). Zij kan dus enkel beginnen met een secessie, maar getekend als wij zijn door onze geschiedenis, en gegeven onze positie in de wereld, zal ze enkel kunnen slagen indien we na een nieuw Plakkaat van Verlatinghe zo snel mogelijk ook de Verenigde Provinciën (der Nederlanden) weer herstellen ‘tot statig als een eik voor U ons volk herbloeit’.
(1) Cabaretlied van Friedrich Hollaender uit 1921, na de verschrikkingen van de Eerste Wereldoorlog en de ineenstorting van het Duitse keizerrijk. Door Ute Lemper gezongen op http://www.bol.com/nl/p/muziek/berlin-cabaret-songs/1000004000119703/index.html#product_images
(2) Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil (1801), Bordeaux, 1998 (1801).
(3) In sommige landen wordt zelfs de onwijzigbaarheid tout court van een of meer bepalingen van de grondwet geproclameerd, meestal in de grondwet zelf. Als extra beveiliging zal het artikel dat sommige bepalingen onaantastbaar verklaart, zichzelf ook onaantastbaar verklaren (bvb. Art. 79 III van de Duitse grondwet), ), net zoals Baron von Münchausen zichzelf - volgens zijn eigen verhaal dat door Raspe werd opgetekend (Baron Munchhausens Narrative of His Marvellous Travels and Campaigns in Russia, 1785) - bij zijn eigen haren uit een moeras trok en zo redde.
(4) Voor de vrijheid van meningsuiting heb ik deze nader besproken in mijn bijdrage ‘Vrijheid van meningsuiting: de puntjes op de i’, op http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2008/10/vrijheid-van-meningsuiting-de-puntjes.html, alsook in Kort Manifest (nr. 165), 1 oktober 2008 en in Blauwdruk, oktober 2008. Daarin leg ik met name uit dat de ‘vrijheid van meningsuiting’ niet het ‘recht op meningsuiting’ inhoudt.
(5) Zie hierover mijn rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’, in Vivat Academia (nr. 126), 2005 en in Teksten, Kommentaren en Studies (TeKoS) (nr. 118), 2005 (http://storme.be/vrijheidsprijs.pdf), evenals mijn rede ‘De Europese waarden: bescherm ze tegen de waarden van de Europese grondwet’, 5 februari 2006 (http://storme.eu/DeEuropeseWaarden.pdf),ook in Europa één federaal, april 2006 en Bitter Lemon, februari 2006.
(6) De meeste gevallen van zogenaamde ‘botsing van grondrechten’ betreffen geen conflict tussen twee fundamentele vrijheden zoals de genoemde, maar tussen een aanspraak die de ene inroept en een vrijheid of een andere aanspraak die de andere inroept.
(7) Bvb. Cass. 7 december 1971 en Cass. 18 september 1973, waarbij de bescherming van de vrijheid van drukpers beperkt wordt tot publicaties die volgens de rechter een mening zouden inhouden.
(8) Waarbij wel kan worden opgemerkt dat in een andere zaak het hof van cassatie een uitspraak vernietigde wegens schijn van partijdigheid, omdat men speciaal een rechter uit een andere rechtbank was gaan halen om een zaak voor te zitten nadat de rechter die normaal diende te zetelen, te bang was geworden (de zaak-Erdal): Cass. 19 april 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20070419-3 = Rechtskundig Weekblad 2006-2007, p. 1721 n. G. Maes “De samenstelling van de zetel van de rechtbank in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter”.
(9) Lord Acton in een brief aan bisschop Mandell Creighton in 1887.
(10) Die Lösung, gedicht posthuum gepubliceerd in Die Welt van 9 december 1959.
(11) Zie voor de betekenis van deze woorden onder meer M. Walzer, Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, Chicago, 1994. Dat wil niet zeggen dat een grondwet even ‘dun’ moet zijn als internationale verdragen inzake mensenrechten, en nog veel minder dat de Staat in alles wat ze doet ‘dun’ moet zijn en elke particuliere traditie van waarden en gebruiken zou moeten weren, integendeel.
(12) Dat principe geldt minder of niet voor meer technische bepalingen die de werking van de instellingen bepalen, maar in zeer sterke mate voor ethisch en ideologisch geladen onderwerpen. Vgl. hierbij reeds art. 28 van de Franse Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen bij de republikeinse Grondwet van 1793: “Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures.”
(13) 1973, 401 U.S. 113 = http://laws.findlaw.com/us/410/113.
(14) Waarmee ik niet wil zeggen dat het noodzakelijk onaanvaardbaar zou zijn om in een grondwet een (beperkt) recht op abortus te verzekeren, maar enkel dat het in beginsel niet aan enkele rechters toekomt om een dergelijke fundamentele keuze te beslechten.
(15) Een voorbeeld van een arrest waarin het hof van justitie van de Europese Gemeenschappen duidelijk een brug te ver is gegaan is het arrest-Mangold over leeftijdsdiscriminatie van 22 november 2005 nr. C-144/04, waarover de Duitse voormalige voorzitter van het grondwettelijk hof en latere bondspresident Werner Herzog stelde: ‘the ECJ deliberately and systematically ignores fundamental principles of the Western interpretation of law, that its decisions are based on sloppy argumentation, that it ignores the will of the legislator, or even turns it into its opposite, and invents legal principles serving as grounds for later judgements. They show that the ECJ undermines the competences of the member states even in the core fields of national powers’ (‘Stop the European Court of Justice’, in: EU observer, 10 september 2008 (http://euobserver.com/9/26714)).
(16) ‘Burger zijn in België’, http://www.diversiteit.be/diversiteit/files/File//centrum/2005/Eindverslag Commissie voor interculturele dialoog.pdf, p. 95, in het bijzonder punt 4.
(17) In mijn bijdrage ‘Tolerantie’ in: Vlaamse Beweging. Nog een opdracht? Welke toekomst?, Davidsfonds Leuven 2002 (ook licht geactualiseerd op http://www.storme.eu/tolerantie.pdf) en in mijn in voetnoot 5 genoemde rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’.
(18) Zie mijn interview ‘Vrijheid en/of gelijkheid’ in: Dwars (nr. 39), april 2007 (http://www.dwars.ua.ac.be/spip.php?article416) en mijn reeds in voetnoot 5 aangehaalde rede ‘De fundamenteelste vrijheid: de vrijheid om te discrimineren’.
(19) Zie over deze opvatting van de artificial reason onder meer J.G.A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law. A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cambridge, 1987, p. 35 en 173, en C.J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy. Theory and Practice in Europe and America, Blaisdell New York, 1968, i.h.b. p. 106.
(20) Eerste zinnen van Oliver W. Holmes, The Common Law, Boston, 1881.
(21) Zie verder mijn rede ‘Om niet te delen in haar zonden (Op. 18,4). Beschouwingen over de rechtvaardiging van secessie bij aantasting van de ‘vrijheit hunder constitutien’ in: Vivat Academia (nr. 137), 2007, p. 139 v. en op http://www.storme.eu/omniettedeleninhaarzonden.html.
PS. Een recensie door Luc van Braekel is te vinden op http://lvb.net/item/6990
donderdag, januari 15, 2009
Kris Peeters de boer op ? met de bulldozer, ja
Op 7 januari verscheen het boek van minister-president Peeters "De boer op". Vandaag worden op bevel van diezelfde Minister-President historische hoeven platgewalst met de bulldozer in Kieldrecht (hieronder de foto's net voor het vernielen). Peeters zal er zijn hypocriet lachje niet voor laten.
Welterusten, mijnheer de president, slaap zacht.
Slaap maar lekker in je mooie witte huis
Denk maar niet te veel aan al die huizen van arreste
Waar de Doelenaars zitten zonder huis
Denk maar niet aan al die afgebroken huizen
Aan dat dorp dat U vermoord hebt
Aan het erfgoed dat U laat platwalsen
Voor de glorie en de eer van uw beslist beleid
Meneer de president, slaap zacht
Welterusten, mijnheer de president, slaap zacht.
Slaap maar lekker in je mooie witte huis
Denk maar niet te veel aan al die huizen van arreste
Waar de Doelenaars zitten zonder huis
Denk maar niet aan al die afgebroken huizen
Aan dat dorp dat U vermoord hebt
Aan het erfgoed dat U laat platwalsen
Voor de glorie en de eer van uw beslist beleid
Meneer de president, slaap zacht
Belangenconflict Waals Parlement abusief en onwettig
Op 26 mei 2003 verklaarde het Grondwettelijk Hof de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde ongrondwettig op grond van het discriminerend karakter ervan (1). Dit verplicht het federale parlement om aan deze discriminatie een einde te maken door de kieswet te wijzigen, wat kan bij gewone meerderheid. Meer dan 4 jaar later, op 7 november 2007, werd voor het eerst een wetsvoorstel dat dit arrest wil uitvoeren goedgekeurd in de bevoegde Commissie van de Kamer van Volksvertegenwoordigers (2). Onmiddellijk nadien werd door het Parlement van de Franse Gemeenschap een zogenaamd belangenconflict ingeroepen om de verdere goedkeuringsprocedure hiervan in de Kamer te doen opschorten. Dit gebeurde op grond van artikel 32 van de gewone wet van 9 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen. Zo’n belangenconflict kan volgens die wet worden ingeroepen door een parlement dat oordeelt ernstig te worden benadeeld door een ontwerp of voorstel van wetgevende akte van een ander parlement. Volgens die bepaling wordt de procedure daardoor 60 dagen geschorst om overleg mogelijk te maken. Indien dit na 60 dagen niets oplevert start er een tweede overlegfase (artikel 32 § 1 quater) van 60 dagen, maar de wet bepaalt helemaal niet dat gedurende deze tweede fase de schorsing blijft voortduren. Schorsing (en een eventuele verlenging van schorsing) is immers een uitzondering op de regel en moet daarom uitdrukkelijk wettelijk bepaald zijn. Bij gebreke daaraan is er geen schorsing meer na de eerste overlegtermijn van zestig dagen. De tekst is zo duidelijk dat er geen andere interpretatie mogelijk is. De Vlaamse partijen hadden dus vanaf 7 januari 2008 de procedure in de Kamer kunnen voortzetten maar hebben dit niet gedurfd.
Tijdens de termijn van 60 dagen opschorting heeft geen enkel ander parlement zich bij het belangenconflict ingeroepen door het Parlement van de Franse gemeenschap aangesloten. Maar in mei 2008, nadat ook de tweede fase van het belangenconflict was verstreken, roept de “COCOF” (Franstalige gemeenschapscommissie van Brussel die anders dan de Vlaamse ook het statuut van “parlement” heeft”) opnieuw een belangenconflict in. De Vlaamse partijen in de Kamer leggen zich hier ten onrechte bij neer. Nu ook dat tweede belangenconflict in zelfs de onzinnigst ruime interpretatie zijn uitwerking heeft verloren, roept het Waals Parlement op zijn beurt een –derde - belangenconflict in. Om het nog absurder te maken wou men zelfs dat het Parlement van de Duitstalige Gemeenschap een belangenconflict zou inroepen. Wat hebben die echter te maken met het stemmenvissen van Brusselse politici in Halle-Vilvoorde? De Vlaamse partijen zijn zo bang van hun eigen schaduw dat ze zelf op dit uitstel aandringen. Misschien is het nog het eenvoudigst dat het Vlaams parlement een belangenconflict inroept? Of kunnen we het misschien vragen aan het parlement van Québec, als we dan toch bezig zijn?
In ieder geval, een belangenconflict door het Waals Parlement is abusief en onwettig en de Kamer van Volksvertegenwoordigers dient daar gewoon geen rekening mee te houden en eindelijk verder te gaan met de behandeling van het voorstel dat het arrest van 26 mei 2003 moet uitvoeren.
Waarom is dit zo? Men stelt dat de wet het opeenvolgend inroepen van belangenconflicten door verschillende parlementen niet uitdrukkelijk uitsluit. Kennelijk heeft de wetgever niet gedacht dat dit ooit zou voorkomen. Men ging er wellicht van uit dat de bevoegdheden van de parlementen verschillend zijn, en dat dus alleen het parlement dat echt een strijdig belang had, een conflict zou inroepen. Wel blijkt dat de wetgever de opeenvolging van belangenconflicten duidelijk wilde vermijden, vermits hij uitdrukkelijk heeft uitgesloten dat één parlement een tweede maal een belangenconflict zou inroepen over dezelfde wettekst.
Nu moet elke wet uitgelegd worden in het licht van de bedoeling van de wetgever én in het licht van de regels van de Grondwet. Die elementen leiden tot dezelfde conclusie als de letter van de wet zelf, namelijk dat de schorsing hoogstens 60 dagen kan duren, en geen 3 of 4 maal 60 dagen en nog minder 3 of 4 maal 120 dagen. Het was zeker niet de bedoeling van de wetgever dat de wetgevende procedure meer dan twee jaar zou kunnen worden stilgelegd. En het is al helemaal onaanvaardbaar én ongrondwettig dat de Vlamingen de procedure maar één periode kunnen schorsen, terwijl de Franstaligen, die in 4 deelstaatparlementen in de meerderheid zijn en een vijfde onder druk kunnen zetten, dit 4 of 5 maal zouden kunnen doen.
Wij betwisten niet dat elk ben adeeld parlement het recht heeft een belangenconflict in te roepen, maar wél dat ze dit opeenvolgend kunnen doen. Wanneer we art. 32 naar de geest interpreteren dient elk ander parlement dat ook een belangenconflict wil inroepen, dit te doen binnen de periode van 60 dagen van het eerste conflict. Dat is niet alleen de geest van de wet, het is ook de enige interpretatie die overeenstemt met het grondwettelijk discriminatieverbod (art. 10 en 11 Grondwet). Dit is bij het Waals Parlement nog des te duidelijker omdat de leden van het Waals parlement ook lid zijn van het Parlement van de Franse Gemeenschap. Zij hébben dus al een belangenconflict ingeroepen. Hen toelaten dit nogmaals te doen na het verstrijken van het eerste conflict discrimineert manifest de leden van het Vlaams Parlement, die dit geen tweede keer kunnen doen.
Bovendien wordt het belangenconflict misbruikt. Het verzoek om schorsing moet tot doel hebben om gedurende twee maanden het overleg een kans te geven. Hier echter wordt dit recht op overleg en bezinning opzettelijk, na een eerste mislukt overleg, gebruikt om opnieuw een schorsing te bekomen en wordt opzettelijk gewacht tot de eerste procedure afgelopen is, om vervolgens de tweede, nu de derde (en straks wellicht de vierde of vijfde) op te starten. Dit is duidelijk strijdig met het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik en dus ook met artikel 143 van de Grondwet (federale loyaliteit). Een abusieve toepassing van een recht moet krachtens dit beginsel buiten toepassing worden gelaten.
Het rechtsmisbruik is des te patenter omdat, zoals de voorzitter van het Waals Parlement, de Heer José Happart, zelf stelde, het Waals Gewest geen enkel (rechtmatig) belang heeft bij de vraag hoe de verkiezingen in het Vlaams en Brussels Gewest worden georganiseerd (het Parlement van de Duitstalige Gemeenschap overigens al evenmin) (3). Of de Franse Gemeenschap benadeeld kan zijn, daarover kan men twisten, maar het Waals Gewest duidelijk niet. Ook het manifest gebrek aan belang van het Waals parlement wettigt op zich reeds de onontvankelijkverklaring van dit derde belangenconflict.
Wanneer de Vlaamse partijen weigeren om de procedure in de Kamer verder te zetten, en bovendien de schorsing ook langer laten duren dan de wettelijk bepaalde 60 dagen, dan is daar geen enkele rechtsgrond voor. Dan gaat het om een abdicatie door de Vlaamse partijen zelf, waarover ze zich mogen verantwoorden jegens de kiezer. Maar bovenal gaat het om een gekarakteriseerde weigering om een bindend arrest van het Grondwettelijk Hof van bijna 6 jaar geleden uit te voeren. Hoe kan men van de burger nog verlangen dat hij de beslissingen van rechters uitvoert wanneer de overheid zelf niet het voorbeeld geeft. Het is dus ook ons recht als burger om te eisen dat de wetgever dat arrest uitvoert en een einde stelt aan het onwettig en abusief gebruik van de belangenconflictprocedure.
mr. Edgar Boydens
Luc Deconinck
Prof. Frank Fleerackers
Mr. Marc Hendrickx
Prof. Matthias Storme
Mr. Karl Vanlouwe
De auteurs zijn juristen
(1) Arrest nr. 73/2003, http://grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf
(2) Dat het arrest binnen de huidige Grondwet slechts kan uitgevoerd worden door een splitsign van de kieskring heb ik aangetoond in "Interpretatie zonder te Zinzen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html en "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(3) José Happart, "Je ne vois pas bien où est l’intérêt de la Région wallonne dans BHV", in http://www.lalibre.be/actu/belgique/article/473613/tintamarre-francophone-sur-bhv.html
(Opiniestuk dat Luc Deconinck en ik schreven en door enkele collega-juristen mee ondertekend werd voor publicatie in de Standaard, waar het verscheen vandaag 15 januari 2009 onder de titel "Waals Parlement misbruikt belangenconflict" (titel en kopje zijn van de Standaard-redactie))
Tijdens de termijn van 60 dagen opschorting heeft geen enkel ander parlement zich bij het belangenconflict ingeroepen door het Parlement van de Franse gemeenschap aangesloten. Maar in mei 2008, nadat ook de tweede fase van het belangenconflict was verstreken, roept de “COCOF” (Franstalige gemeenschapscommissie van Brussel die anders dan de Vlaamse ook het statuut van “parlement” heeft”) opnieuw een belangenconflict in. De Vlaamse partijen in de Kamer leggen zich hier ten onrechte bij neer. Nu ook dat tweede belangenconflict in zelfs de onzinnigst ruime interpretatie zijn uitwerking heeft verloren, roept het Waals Parlement op zijn beurt een –derde - belangenconflict in. Om het nog absurder te maken wou men zelfs dat het Parlement van de Duitstalige Gemeenschap een belangenconflict zou inroepen. Wat hebben die echter te maken met het stemmenvissen van Brusselse politici in Halle-Vilvoorde? De Vlaamse partijen zijn zo bang van hun eigen schaduw dat ze zelf op dit uitstel aandringen. Misschien is het nog het eenvoudigst dat het Vlaams parlement een belangenconflict inroept? Of kunnen we het misschien vragen aan het parlement van Québec, als we dan toch bezig zijn?
In ieder geval, een belangenconflict door het Waals Parlement is abusief en onwettig en de Kamer van Volksvertegenwoordigers dient daar gewoon geen rekening mee te houden en eindelijk verder te gaan met de behandeling van het voorstel dat het arrest van 26 mei 2003 moet uitvoeren.
Waarom is dit zo? Men stelt dat de wet het opeenvolgend inroepen van belangenconflicten door verschillende parlementen niet uitdrukkelijk uitsluit. Kennelijk heeft de wetgever niet gedacht dat dit ooit zou voorkomen. Men ging er wellicht van uit dat de bevoegdheden van de parlementen verschillend zijn, en dat dus alleen het parlement dat echt een strijdig belang had, een conflict zou inroepen. Wel blijkt dat de wetgever de opeenvolging van belangenconflicten duidelijk wilde vermijden, vermits hij uitdrukkelijk heeft uitgesloten dat één parlement een tweede maal een belangenconflict zou inroepen over dezelfde wettekst.
Nu moet elke wet uitgelegd worden in het licht van de bedoeling van de wetgever én in het licht van de regels van de Grondwet. Die elementen leiden tot dezelfde conclusie als de letter van de wet zelf, namelijk dat de schorsing hoogstens 60 dagen kan duren, en geen 3 of 4 maal 60 dagen en nog minder 3 of 4 maal 120 dagen. Het was zeker niet de bedoeling van de wetgever dat de wetgevende procedure meer dan twee jaar zou kunnen worden stilgelegd. En het is al helemaal onaanvaardbaar én ongrondwettig dat de Vlamingen de procedure maar één periode kunnen schorsen, terwijl de Franstaligen, die in 4 deelstaatparlementen in de meerderheid zijn en een vijfde onder druk kunnen zetten, dit 4 of 5 maal zouden kunnen doen.
Wij betwisten niet dat elk ben adeeld parlement het recht heeft een belangenconflict in te roepen, maar wél dat ze dit opeenvolgend kunnen doen. Wanneer we art. 32 naar de geest interpreteren dient elk ander parlement dat ook een belangenconflict wil inroepen, dit te doen binnen de periode van 60 dagen van het eerste conflict. Dat is niet alleen de geest van de wet, het is ook de enige interpretatie die overeenstemt met het grondwettelijk discriminatieverbod (art. 10 en 11 Grondwet). Dit is bij het Waals Parlement nog des te duidelijker omdat de leden van het Waals parlement ook lid zijn van het Parlement van de Franse Gemeenschap. Zij hébben dus al een belangenconflict ingeroepen. Hen toelaten dit nogmaals te doen na het verstrijken van het eerste conflict discrimineert manifest de leden van het Vlaams Parlement, die dit geen tweede keer kunnen doen.
Bovendien wordt het belangenconflict misbruikt. Het verzoek om schorsing moet tot doel hebben om gedurende twee maanden het overleg een kans te geven. Hier echter wordt dit recht op overleg en bezinning opzettelijk, na een eerste mislukt overleg, gebruikt om opnieuw een schorsing te bekomen en wordt opzettelijk gewacht tot de eerste procedure afgelopen is, om vervolgens de tweede, nu de derde (en straks wellicht de vierde of vijfde) op te starten. Dit is duidelijk strijdig met het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik en dus ook met artikel 143 van de Grondwet (federale loyaliteit). Een abusieve toepassing van een recht moet krachtens dit beginsel buiten toepassing worden gelaten.
Het rechtsmisbruik is des te patenter omdat, zoals de voorzitter van het Waals Parlement, de Heer José Happart, zelf stelde, het Waals Gewest geen enkel (rechtmatig) belang heeft bij de vraag hoe de verkiezingen in het Vlaams en Brussels Gewest worden georganiseerd (het Parlement van de Duitstalige Gemeenschap overigens al evenmin) (3). Of de Franse Gemeenschap benadeeld kan zijn, daarover kan men twisten, maar het Waals Gewest duidelijk niet. Ook het manifest gebrek aan belang van het Waals parlement wettigt op zich reeds de onontvankelijkverklaring van dit derde belangenconflict.
Wanneer de Vlaamse partijen weigeren om de procedure in de Kamer verder te zetten, en bovendien de schorsing ook langer laten duren dan de wettelijk bepaalde 60 dagen, dan is daar geen enkele rechtsgrond voor. Dan gaat het om een abdicatie door de Vlaamse partijen zelf, waarover ze zich mogen verantwoorden jegens de kiezer. Maar bovenal gaat het om een gekarakteriseerde weigering om een bindend arrest van het Grondwettelijk Hof van bijna 6 jaar geleden uit te voeren. Hoe kan men van de burger nog verlangen dat hij de beslissingen van rechters uitvoert wanneer de overheid zelf niet het voorbeeld geeft. Het is dus ook ons recht als burger om te eisen dat de wetgever dat arrest uitvoert en een einde stelt aan het onwettig en abusief gebruik van de belangenconflictprocedure.
mr. Edgar Boydens
Luc Deconinck
Prof. Frank Fleerackers
Mr. Marc Hendrickx
Prof. Matthias Storme
Mr. Karl Vanlouwe
De auteurs zijn juristen
(1) Arrest nr. 73/2003, http://grondwettelijkhof.be/public/n/2003/2003-073n.pdf
(2) Dat het arrest binnen de huidige Grondwet slechts kan uitgevoerd worden door een splitsign van de kieskring heb ik aangetoond in "Interpretatie zonder te Zinzen", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/09/interpretatie-zonder-te-zinzen-waarom.html en "De kern van de zaak: BHV discrimineert in strijd met het belgisch evenwicht", http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2007/10/de-kern-van-de-zaak-bhv-discrimineert.html
(3) José Happart, "Je ne vois pas bien où est l’intérêt de la Région wallonne dans BHV", in http://www.lalibre.be/actu/belgique/article/473613/tintamarre-francophone-sur-bhv.html
(Opiniestuk dat Luc Deconinck en ik schreven en door enkele collega-juristen mee ondertekend werd voor publicatie in de Standaard, waar het verscheen vandaag 15 januari 2009 onder de titel "Waals Parlement misbruikt belangenconflict" (titel en kopje zijn van de Standaard-redactie))
woensdag, januari 14, 2009
Alle resoluties van de deelstaten zijn onwettig en nog een pak andere dingen ook
In een tijd waarin parlementen zich met allerlei zaken bezighouden en nauwelijks met hun eigenlijke opdracht, namelijk goede wetten maken (voor de deelstaatparlementen heten die decreten en in Brussel ordonnanties), kan het geen kwaad even in de Grondwet na te gaan wat het statuut is van al die resoluties, moties, verzoeken e.d.m.
Het uitgangspunt van onze Grondwet zoals ze nu van kracht is, is dat alle machten slechts kunnen worden uitgeoefend op de wijze bij de Grondwet bepaald (art. 33 II). Voor de deelstaten geldt bovendien dat zij slechts toegewezen bevoegdheden hebben: zij kunnen slechts handelen op de wijze bij de Grondwet en bijzondere wetten bepaald en slechts in de aangelegenheden waarvoor ze bevoegd zijn gemaakt.
Voor de gewesten is het zeer duidelijk: De "bijzondere wet" draagt aan de gewestelijke organen welke zij opricht en welke samengesteld zijn uit verkozen mandatarissen de bevoegdheid op om de aangelegenheden te regelen welke zij aanduidt ...) (art. 39 GW). De gewesten kunnen dus bepaalde nader aan te geven aangelegenheden "regelen". Art. 134 GW voegt eraan toe “De wetten ter uitvoering van artikel 39 bepalen de rechtskracht van de regelen die de organen, welke zij oprichten, uitvaardigen in de aangelegenheden, welke zij aanduiden.”
Voor de gemeenschapsparlementen bepalen de artikelen Art. 127 tot 130 de aangelegenheden die zij kunnen regelen “bij decreet”.
Behalve wat die laatste decreten betreft, is het met andere woorden de "bijzondere wet" die nader uitwerkt welke aangelegenheden de gemeenschappen en gewesten kunnen regelen en door middel van welke instrumenten. In het bijzonder de verkozen vergaderingen, parlementen genaamd, kunnen geen andere dingen doen dan de dingen die uitdrukkelijk in een bijzondere wet worden voorzien.
Dingen doen die niet in de Grondwet of de bijzondere wet zijn voorzien, zijn een bevoegdheidsoverschrijding en dus onwettig.
Welnu, In de bijzondere wet van 8 augustus 1980 die de Grondwet op dit punt uitvoert, vinden we énkel de volgende instrumenten welke de Parlementen van Gemeenschappen en Gewesten kunnen gebruiken (we geven hier niet aan welke andere instrumenten de deelstaatregeringen al dan niet kunnen gebruiken):
- decreten (voor het Brussels Gewest ordonnanties) (dit omvat ook decreten voor de ratificatie van verdragen, samenwerkingsakkoorden, oprichting van diensten en rechtspersonen, e.d.).
- reglement voor de eigen werkzaamheden (art. 44)
- werken en activiteiten uitvoeren voor de uitoefening van deze bevoegdheden en het het aannemen van bepalingen en andere maatregelen betreffende de infrastructuur die noodzakelijk is voor de uitoefening van die bevoegdheden;
- recht van onderzoek (art. 40)
- verzoekschriften behandelen of naar de regering verwijzen (art. 41)
- de eigen personeelsformatie en het administratief en geldelijk statuut van zijn personeel bepalen (art. 45)
- de eigen personeelsleden benomen (art. 46, 47)
- de ministers verkiezen
- moties van vertrouwen en van wantrouwen stemmen
- advies geven aan hun regering over de voorstellen van normatieve rechtshandelingen van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (92 quater).
Met andere woorden: al de rest is onwettig.
Op de eerste plaats al die resoluties die onder meer het Vlaams Parlement stemt. Zij hebben niet alleen geen enkele rechtskracht (dat volgt sowieso uit het ontbreken ervan in de Grondwet en Bijzondere wet), ze zijn ook onwettig omdat een deelstaatparlement daartoe geen bevoegdheid heeft gekregen.
Maar nog leuker: ook een "motion relative à un conflit d'intérêts" zoals ze vandaag gestemd werd in het Waals Parlement is volkomen onwettig. Immers, die procedure is slechts voorzien bij gewone wet (art. 32 § 1 Gewone wet van 9 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen) en niet bij "Bijzondere wet". Maar de Grondwet zegt heel duidelijk dat enkel de beslissingen die de Bijzondere Wet toekent aan de gewestparlementen en waarvan het de rechtskracht bepaalt, enige rechtskracht hebben. De gewone wet kan dus aan het Waals Parlement gewoon niet de bevoegdheid geven om een dergelijke motie goed te keuren mét rechtsgevolgen, namelijk een schorsing van de wetgevingsprocedure in een federale Kamer.
De Kamer kan gewoon voortdoen.
Ook het Vlaams Parlement, waarvan enkele ontwerp-decreten geblokkeerd worden door "belangenconflicten" ingeroepen door de Franstaligen (bv. over de inspectie in het onderwijs in de faciliteitengemeenten) kan gewoon doorgaan ...
Het uitgangspunt van onze Grondwet zoals ze nu van kracht is, is dat alle machten slechts kunnen worden uitgeoefend op de wijze bij de Grondwet bepaald (art. 33 II). Voor de deelstaten geldt bovendien dat zij slechts toegewezen bevoegdheden hebben: zij kunnen slechts handelen op de wijze bij de Grondwet en bijzondere wetten bepaald en slechts in de aangelegenheden waarvoor ze bevoegd zijn gemaakt.
Voor de gewesten is het zeer duidelijk: De "bijzondere wet" draagt aan de gewestelijke organen welke zij opricht en welke samengesteld zijn uit verkozen mandatarissen de bevoegdheid op om de aangelegenheden te regelen welke zij aanduidt ...) (art. 39 GW). De gewesten kunnen dus bepaalde nader aan te geven aangelegenheden "regelen". Art. 134 GW voegt eraan toe “De wetten ter uitvoering van artikel 39 bepalen de rechtskracht van de regelen die de organen, welke zij oprichten, uitvaardigen in de aangelegenheden, welke zij aanduiden.”
Voor de gemeenschapsparlementen bepalen de artikelen Art. 127 tot 130 de aangelegenheden die zij kunnen regelen “bij decreet”.
Behalve wat die laatste decreten betreft, is het met andere woorden de "bijzondere wet" die nader uitwerkt welke aangelegenheden de gemeenschappen en gewesten kunnen regelen en door middel van welke instrumenten. In het bijzonder de verkozen vergaderingen, parlementen genaamd, kunnen geen andere dingen doen dan de dingen die uitdrukkelijk in een bijzondere wet worden voorzien.
Dingen doen die niet in de Grondwet of de bijzondere wet zijn voorzien, zijn een bevoegdheidsoverschrijding en dus onwettig.
Welnu, In de bijzondere wet van 8 augustus 1980 die de Grondwet op dit punt uitvoert, vinden we énkel de volgende instrumenten welke de Parlementen van Gemeenschappen en Gewesten kunnen gebruiken (we geven hier niet aan welke andere instrumenten de deelstaatregeringen al dan niet kunnen gebruiken):
- decreten (voor het Brussels Gewest ordonnanties) (dit omvat ook decreten voor de ratificatie van verdragen, samenwerkingsakkoorden, oprichting van diensten en rechtspersonen, e.d.).
- reglement voor de eigen werkzaamheden (art. 44)
- werken en activiteiten uitvoeren voor de uitoefening van deze bevoegdheden en het het aannemen van bepalingen en andere maatregelen betreffende de infrastructuur die noodzakelijk is voor de uitoefening van die bevoegdheden;
- recht van onderzoek (art. 40)
- verzoekschriften behandelen of naar de regering verwijzen (art. 41)
- de eigen personeelsformatie en het administratief en geldelijk statuut van zijn personeel bepalen (art. 45)
- de eigen personeelsleden benomen (art. 46, 47)
- de ministers verkiezen
- moties van vertrouwen en van wantrouwen stemmen
- advies geven aan hun regering over de voorstellen van normatieve rechtshandelingen van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (92 quater).
Met andere woorden: al de rest is onwettig.
Op de eerste plaats al die resoluties die onder meer het Vlaams Parlement stemt. Zij hebben niet alleen geen enkele rechtskracht (dat volgt sowieso uit het ontbreken ervan in de Grondwet en Bijzondere wet), ze zijn ook onwettig omdat een deelstaatparlement daartoe geen bevoegdheid heeft gekregen.
Maar nog leuker: ook een "motion relative à un conflit d'intérêts" zoals ze vandaag gestemd werd in het Waals Parlement is volkomen onwettig. Immers, die procedure is slechts voorzien bij gewone wet (art. 32 § 1 Gewone wet van 9 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen) en niet bij "Bijzondere wet". Maar de Grondwet zegt heel duidelijk dat enkel de beslissingen die de Bijzondere Wet toekent aan de gewestparlementen en waarvan het de rechtskracht bepaalt, enige rechtskracht hebben. De gewone wet kan dus aan het Waals Parlement gewoon niet de bevoegdheid geven om een dergelijke motie goed te keuren mét rechtsgevolgen, namelijk een schorsing van de wetgevingsprocedure in een federale Kamer.
De Kamer kan gewoon voortdoen.
Ook het Vlaams Parlement, waarvan enkele ontwerp-decreten geblokkeerd worden door "belangenconflicten" ingeroepen door de Franstaligen (bv. over de inspectie in het onderwijs in de faciliteitengemeenten) kan gewoon doorgaan ...
dinsdag, januari 13, 2009
De l'esprit des magistrats
Na mijn interview over de scheiding der machten bij Rondas en de publicatie van mijn daarmee verband houdende nota "Bedenkingen over de scheiding der machten” (1) werd ik door de redactie van de Juristenkrant geïnterviewd, net als prof. Hendrik Vuye, mijn vader Marcel Storme en prof. Paul van Orshoven. Van het gesprek met mij verschijnt uiteindelijk het onderstaande deel in de Juristenkrant van 14 januari 2008.
Matthias Storme, buitengewoon hoogleraar aan de KULeuven: ‘Er zijn een aantal elementen die de kans op misbruik inhouden, ook als er in de praktijk geen misbruik is geweest. Maar zoals u weet, ‘justice must not only be done, but also be seen to be done’. Je mag natuurlijk niet toegeven aan de dictatuur van de perceptie. Het ergste proces is het proces in de media, waartegen je als individu, alle rechten van antwoord ten spijt, nauwelijks verweer hebt.’
‘Ook bestaat er geen enkel grondwettelijk systeem dat uitgaat van een absolute scheiding der machten. Waar het om gaat, is een model te vinden dat ervoor zorgt dat de macht verdeeld is, en dat er voor elke macht een tegenmacht bestaat. Het gaat vooral om checks and balances, maar tegelijkertijd ook om het fundamentele recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De twee zijn niet tegenstrijdig. De scheiding der machten betekent eerst en vooral dat men het recht heeft op een onpartijdige en onafhankelijke rechter die door de wet is aangesteld. En hier hapert nog een en ander.’
‘In ons grondwettelijk bestel is er een zekere vermenging van machten, zeker met de persoon van de Koning. Hij maakt deel uit van de wetgevende macht en de uitvoerende, het is in naam van de Koning dat recht wordt gesproken en dat vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Dat zorgt voor onduidelijkheid. Belangrijk is ook dat je in de rechterlijke macht een tegenmacht hebt voor de uitvoerende. Tussen die twee is er volgens mij een te grote vervlechting, en dat geeft een verhoogde kans op misbruiken.’
Waar zit volgens u die overdreven vervlechting tussen de uitvoerende en rechterlijke macht?
‘Vooreerst wil ik zeggen dat een ideaal systeem niet bestaat. Je moet vooral mechanismen hebben die garanderen dat de benoemingen van de rechters een voldoende democratische legitimiteit hebben. In België heeft men de benoemingen in de magistratuur willen depolitiseren door ze grotendeels aan de Hoge Raad voor de Justitie toe te vertrouwen. Ik denk dat dat een duidelijke verbetering is, maar dat wil niet zeggen dat het model principieel zoveel gezonder is. Vroeger was er een minister die politiek verantwoordelijk was voor de benoemingen die hij deed. Vandaag is er geen politieke verantwoordelijkheid meer voor ‘verkeerde benoemingen’. Men kan zich verschuilen achter de Hoge Raad. Puur principieel is het model dus niet ideaal, maar pragmatisch bekeken moet ik toegeven dat we een stap vooruit hebben gezet. Moeizaam, want we mogen niet vergeten dat velen in de Hoge Raad nog altijd een politieke kleur hebben, en dat de politisering op een verborgen manier kan doorgaan. Je kunt daarover discussiëren.’
‘Er is veel gezegd over pogingen tot beïnvloeding van de magistraten in de Fortis-zaak. Ik geloof dat zulke pogingen er altijd zijn geweest, maar ook dat die zo goed als nooit geslaagd zijn. Mijn intuïtie en ervaring zeggen me dat zeer weinig rechters beïnvloedbaar zijn. De enen zijn al wat moediger dan de anderen - ; ik zou graag wat meer moedige rechters zien in plaats van dienaars van een verkeerd begrepen raison d’état - maar moedige rechters geraken natuurlijk moeilijker aan een promotie’
Het risico op directe beïnvloeding ligt volgens mij vooral in de mogelijkheden om te knoeien met de samenstelling van de zetel, aangezien het voor een zaak een groot verschil kan uitmaken wie de rechter is die uitspraak moet doen. Tegen die beïnvloeding zijn er onvoldoende garanties. De Fortis-soap en de nota-Londers tonen volgens mij duidelijk aan dat ons systeem daar niet waterdicht is.’
Verduidelijkt u dat eens.
‘We weten allemaal dat advocaten aan eenzijdige forum shopping proberen te doen. De wet moet garanties bevatten die forum shopping onmogelijk maken, en doet dat ook min of meer. Erger is dat ook het openbaar ministerie dat probeert, maar dan door invloed uit te oefenen op de samenstelling van de kamers, bijvoorbeeld omdat men bepaalde rechters niet repressief genoeg vindt.’
‘Het meest problematische is dat er onvoldoende garanties zijn dat de magistratuur niet zelf de samenstelling van de zetel wijzigt, al dan niet onder druk van het openbaar ministerie. Denk maar aan de zaak-Erdal. Dat was een manifeste zaak, en Cassatie heeft die uitspraak uiteindelijk terecht verbroken, maar wie zegt mij dat dit soort wijzigingen van de zetel na aanvang van de zaak niet vaker gebeurt zonder dat het zo sterk opvalt? Denk maar aan het Vlaams Blok proces in Gent, waar met de samenstelling van de zetel is geknoeid’
‘In Duitsland is men daarin veel strenger. Eens een zaak gestart is, kan de zetel onmogelijk nog veranderd worden. Die samenstelling ligt op voorhand vast. De regel uit de Grondwet en het EVRM die zegt dat men recht heeft op de rechter die de wet heeft bepaald, wordt er veel strenger geïnterpreteerd. Dat is ook een mankement in onze Grondwet: het volstaat niet om in de Grondwet grote principes in te schrijven, er moeten ook mechanismen worden ingeschreven om dat recht te waarborgen. Dat gebeurt bij ons onvoldoende.’
U noemde al mogelijke druk van het openbaar ministerie. U wijst ook op enkele andere dubbelzinnigheden in zijn rol.
‘Je mag niet vergeten dat de meeste van onze rechters niet als rechter begonnen zijn. Heel veel rechters komen uit het openbaar ministerie. Misschien hebben ze in die functie nog op een kabinet gewerkt. Dat parketmagistraten op kabinetten werken, vind ik niet kunnen. Dat het precies een oud-kabinetschef is die de parketmagistraat is in de meeste politiek relevante processen kan nog veel minder’
‘Nu is het wel verdedigbaar dat juristen niet heel hun leven in één carriere worden opgesloten en er dus overgangen mogelijk zijn. Maar dan moet het wel minder éénrichtingsverkeer zijn. In Nederland is er meer diversificatie, meer professoren bijvoorbeeld die rechter worden, rechters die naar het parket gaan, enz.’
‘Het belangrijkste probleem voor mij is de vervlechting van openbaar ministerie en gerecht. Zie bv. de wettelijke bevoegdheid van de procureur-generaal bij het hof van beroep om toe te zien op de goede werking van het gerecht. Ik verwijs naar het fameuze artikel 140 van het Gerechtelijk Wetboek, waarop men in de Fortis-zaak een beroep heeft gedaan: ‘Het openbaar ministerie waakt over de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken.’ Ik meen dat dat geen grondslag is voor tussenkomsten en adviezen, hoe goed bedoeld ook, in individuele dossiers, hoewel de grens niet altijd even duidelijk is. Er is trouwens nog een tweede artikel. Artikel 399 Ger. W. bepaalt dat de PG, onder het gezag van de minister van Justitie, waakt over de handhaving van de orde in de hoven en de rechtbanken. Ook hier lijkt het mij dat dit een zaak voor de rechterllijke macht zelf zou moeten zijn.’
‘Uit deze wetteksten blijkt de sterke verwevenheid van het openbaar ministerie met de rechterlijke macht stricto sensu. Wij hebben een openbaar ministerie dat heel sterk in twee machten zit: de uitvoerende en rechterlijke. Voor mij hoort dat niet in een rechtsstaat, gebaseerd op een scheiding der machten. Dat model is fout. In het bijzonder de vermenging met de rechterlijke macht gaat te ver.’
‘Ik vind het bijvoorbeeld onaanvaardbaar dat in een strafzaak de procureur door dezelfde deur naar binnen komt en dezelfde toga draagt als de rechter, en vooraan naast de rechter zit. Het is hoog tijd dat het openbaar ministerie in de strafprocedure dezelfde plaats - in alle betekenissen van het woord - krijgt als de advocaat. Sarkozy heeft in Frankrijk pas een grote hervorming aangeknodigd die in die richting gaat’
‘Ook wij hebben zo’n grote hervorming nodig. De parketten en de magistraten van het OM moeten ook in andere gebouwen huizen dan de rechters. Hetzelfde geldt trouwens voor de Orde van Advocaten.’
‘Mij stoort het bijvoorbeeld ook dat bij de opening van het gerechtelijk jaar het OM van de rechterlijke macht vordert dat deze zijn werkzaamheden hervatten. Het is niet de uitvoerende macht die de opdrachtgever is van de rechterlijke macht. Het is de rechterlijke macht die krachtens de Grondwet (artikel 33) recht moet spreken, niet omdat de uitvoerende macht dat vordert.’
Aan wie zou u dan het toezicht op de werking van het gerecht toevertrouwen?
‘Ten eerste in veel grotere mate aan de magistratuur zelf. En in laatste instantie aan het parlement, maar nooit voor individuele dossiers. Het parlement is de wetgevende macht. Als er iets misloopt, moet het parlement de wet aanpassen. Ik vind niet dat de uitvoerende macht controle kan uitoefenen op de rechterlijke macht.’
‘Ook het OM moet volgens mij rechtstreeks onder het gezag van het parlement staan. Uiteindelijk is de taak van het openbaar ministerie de wet te doen naleven. Het stoort mij dat de regering en het College van procureurs-generaal bepalen wat ze vervolgen en wat niet. Eigenlijk zeggen ze daarmee ‘wij beslissen welke wetten wij gaan toepassen en welke niet’. In een parlementaire democratie vind ik dat totaal ongepast. In Hongarije brengt de procureur-generaal jaarlijks verslag uit aan het parlement over het seponerings- en vervolgingsbeleid. Hij kan daarbij aangeven dat bepaalde misdrijven in de praktijk niet vervolgd kunnen worden, en hij kan de vraag voorleggen of het zin heeft een bepaalde strafbaarstelling te handhaven en uitleggen dat het parlement de middelen moet geven die nodig zijn om het beleid te voeren dat het parlement wenst. Die beslissing en de verantwoordelijkheid voor het behoud van onvervolgbare misdrijven ligt bij het parlement. Dat is een zeer wenselijke jaarlijkse strafwetsevaluatie. Helaas hebben wij om een aantal redenen een totaal onmachtig parlement (onder meer omdat dat noodzakelijk is om België nog in stand te houden), en dat zie ik niet snel veranderen.’
De eerste voorzitter van het Hof van Cassatie is alvast naar het parlement gestapt, met een explosieve brief en nota over aanwijzingen van pogingen tot beïnvloeding van magistraten door politici. Is er een wettelijke basis voor dat initiatief?
‘Ik denk het niet. Maar volgens mij is het niet in strijd met de geest van ons grondwettelijk bestel, dat de hoogste magistraat van de rechterlijke macht verslag doet aan het parlement. Het is natuurlijk niet gebruikelijk in een individueel dossier. Maar als je het parlement als laatste arbiter beschouwt voor de verhoudingen tussen de machten, dan is het normaal dat bij een conflict tussen de rechterlijke en de uitvoerende macht het parlement daarvan kennis neemt.’
(1) http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html
Matthias Storme, buitengewoon hoogleraar aan de KULeuven: ‘Er zijn een aantal elementen die de kans op misbruik inhouden, ook als er in de praktijk geen misbruik is geweest. Maar zoals u weet, ‘justice must not only be done, but also be seen to be done’. Je mag natuurlijk niet toegeven aan de dictatuur van de perceptie. Het ergste proces is het proces in de media, waartegen je als individu, alle rechten van antwoord ten spijt, nauwelijks verweer hebt.’
‘Ook bestaat er geen enkel grondwettelijk systeem dat uitgaat van een absolute scheiding der machten. Waar het om gaat, is een model te vinden dat ervoor zorgt dat de macht verdeeld is, en dat er voor elke macht een tegenmacht bestaat. Het gaat vooral om checks and balances, maar tegelijkertijd ook om het fundamentele recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De twee zijn niet tegenstrijdig. De scheiding der machten betekent eerst en vooral dat men het recht heeft op een onpartijdige en onafhankelijke rechter die door de wet is aangesteld. En hier hapert nog een en ander.’
‘In ons grondwettelijk bestel is er een zekere vermenging van machten, zeker met de persoon van de Koning. Hij maakt deel uit van de wetgevende macht en de uitvoerende, het is in naam van de Koning dat recht wordt gesproken en dat vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Dat zorgt voor onduidelijkheid. Belangrijk is ook dat je in de rechterlijke macht een tegenmacht hebt voor de uitvoerende. Tussen die twee is er volgens mij een te grote vervlechting, en dat geeft een verhoogde kans op misbruiken.’
Waar zit volgens u die overdreven vervlechting tussen de uitvoerende en rechterlijke macht?
‘Vooreerst wil ik zeggen dat een ideaal systeem niet bestaat. Je moet vooral mechanismen hebben die garanderen dat de benoemingen van de rechters een voldoende democratische legitimiteit hebben. In België heeft men de benoemingen in de magistratuur willen depolitiseren door ze grotendeels aan de Hoge Raad voor de Justitie toe te vertrouwen. Ik denk dat dat een duidelijke verbetering is, maar dat wil niet zeggen dat het model principieel zoveel gezonder is. Vroeger was er een minister die politiek verantwoordelijk was voor de benoemingen die hij deed. Vandaag is er geen politieke verantwoordelijkheid meer voor ‘verkeerde benoemingen’. Men kan zich verschuilen achter de Hoge Raad. Puur principieel is het model dus niet ideaal, maar pragmatisch bekeken moet ik toegeven dat we een stap vooruit hebben gezet. Moeizaam, want we mogen niet vergeten dat velen in de Hoge Raad nog altijd een politieke kleur hebben, en dat de politisering op een verborgen manier kan doorgaan. Je kunt daarover discussiëren.’
‘Er is veel gezegd over pogingen tot beïnvloeding van de magistraten in de Fortis-zaak. Ik geloof dat zulke pogingen er altijd zijn geweest, maar ook dat die zo goed als nooit geslaagd zijn. Mijn intuïtie en ervaring zeggen me dat zeer weinig rechters beïnvloedbaar zijn. De enen zijn al wat moediger dan de anderen - ; ik zou graag wat meer moedige rechters zien in plaats van dienaars van een verkeerd begrepen raison d’état - maar moedige rechters geraken natuurlijk moeilijker aan een promotie’
Het risico op directe beïnvloeding ligt volgens mij vooral in de mogelijkheden om te knoeien met de samenstelling van de zetel, aangezien het voor een zaak een groot verschil kan uitmaken wie de rechter is die uitspraak moet doen. Tegen die beïnvloeding zijn er onvoldoende garanties. De Fortis-soap en de nota-Londers tonen volgens mij duidelijk aan dat ons systeem daar niet waterdicht is.’
Verduidelijkt u dat eens.
‘We weten allemaal dat advocaten aan eenzijdige forum shopping proberen te doen. De wet moet garanties bevatten die forum shopping onmogelijk maken, en doet dat ook min of meer. Erger is dat ook het openbaar ministerie dat probeert, maar dan door invloed uit te oefenen op de samenstelling van de kamers, bijvoorbeeld omdat men bepaalde rechters niet repressief genoeg vindt.’
‘Het meest problematische is dat er onvoldoende garanties zijn dat de magistratuur niet zelf de samenstelling van de zetel wijzigt, al dan niet onder druk van het openbaar ministerie. Denk maar aan de zaak-Erdal. Dat was een manifeste zaak, en Cassatie heeft die uitspraak uiteindelijk terecht verbroken, maar wie zegt mij dat dit soort wijzigingen van de zetel na aanvang van de zaak niet vaker gebeurt zonder dat het zo sterk opvalt? Denk maar aan het Vlaams Blok proces in Gent, waar met de samenstelling van de zetel is geknoeid’
‘In Duitsland is men daarin veel strenger. Eens een zaak gestart is, kan de zetel onmogelijk nog veranderd worden. Die samenstelling ligt op voorhand vast. De regel uit de Grondwet en het EVRM die zegt dat men recht heeft op de rechter die de wet heeft bepaald, wordt er veel strenger geïnterpreteerd. Dat is ook een mankement in onze Grondwet: het volstaat niet om in de Grondwet grote principes in te schrijven, er moeten ook mechanismen worden ingeschreven om dat recht te waarborgen. Dat gebeurt bij ons onvoldoende.’
U noemde al mogelijke druk van het openbaar ministerie. U wijst ook op enkele andere dubbelzinnigheden in zijn rol.
‘Je mag niet vergeten dat de meeste van onze rechters niet als rechter begonnen zijn. Heel veel rechters komen uit het openbaar ministerie. Misschien hebben ze in die functie nog op een kabinet gewerkt. Dat parketmagistraten op kabinetten werken, vind ik niet kunnen. Dat het precies een oud-kabinetschef is die de parketmagistraat is in de meeste politiek relevante processen kan nog veel minder’
‘Nu is het wel verdedigbaar dat juristen niet heel hun leven in één carriere worden opgesloten en er dus overgangen mogelijk zijn. Maar dan moet het wel minder éénrichtingsverkeer zijn. In Nederland is er meer diversificatie, meer professoren bijvoorbeeld die rechter worden, rechters die naar het parket gaan, enz.’
‘Het belangrijkste probleem voor mij is de vervlechting van openbaar ministerie en gerecht. Zie bv. de wettelijke bevoegdheid van de procureur-generaal bij het hof van beroep om toe te zien op de goede werking van het gerecht. Ik verwijs naar het fameuze artikel 140 van het Gerechtelijk Wetboek, waarop men in de Fortis-zaak een beroep heeft gedaan: ‘Het openbaar ministerie waakt over de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken.’ Ik meen dat dat geen grondslag is voor tussenkomsten en adviezen, hoe goed bedoeld ook, in individuele dossiers, hoewel de grens niet altijd even duidelijk is. Er is trouwens nog een tweede artikel. Artikel 399 Ger. W. bepaalt dat de PG, onder het gezag van de minister van Justitie, waakt over de handhaving van de orde in de hoven en de rechtbanken. Ook hier lijkt het mij dat dit een zaak voor de rechterllijke macht zelf zou moeten zijn.’
‘Uit deze wetteksten blijkt de sterke verwevenheid van het openbaar ministerie met de rechterlijke macht stricto sensu. Wij hebben een openbaar ministerie dat heel sterk in twee machten zit: de uitvoerende en rechterlijke. Voor mij hoort dat niet in een rechtsstaat, gebaseerd op een scheiding der machten. Dat model is fout. In het bijzonder de vermenging met de rechterlijke macht gaat te ver.’
‘Ik vind het bijvoorbeeld onaanvaardbaar dat in een strafzaak de procureur door dezelfde deur naar binnen komt en dezelfde toga draagt als de rechter, en vooraan naast de rechter zit. Het is hoog tijd dat het openbaar ministerie in de strafprocedure dezelfde plaats - in alle betekenissen van het woord - krijgt als de advocaat. Sarkozy heeft in Frankrijk pas een grote hervorming aangeknodigd die in die richting gaat’
‘Ook wij hebben zo’n grote hervorming nodig. De parketten en de magistraten van het OM moeten ook in andere gebouwen huizen dan de rechters. Hetzelfde geldt trouwens voor de Orde van Advocaten.’
‘Mij stoort het bijvoorbeeld ook dat bij de opening van het gerechtelijk jaar het OM van de rechterlijke macht vordert dat deze zijn werkzaamheden hervatten. Het is niet de uitvoerende macht die de opdrachtgever is van de rechterlijke macht. Het is de rechterlijke macht die krachtens de Grondwet (artikel 33) recht moet spreken, niet omdat de uitvoerende macht dat vordert.’
Aan wie zou u dan het toezicht op de werking van het gerecht toevertrouwen?
‘Ten eerste in veel grotere mate aan de magistratuur zelf. En in laatste instantie aan het parlement, maar nooit voor individuele dossiers. Het parlement is de wetgevende macht. Als er iets misloopt, moet het parlement de wet aanpassen. Ik vind niet dat de uitvoerende macht controle kan uitoefenen op de rechterlijke macht.’
‘Ook het OM moet volgens mij rechtstreeks onder het gezag van het parlement staan. Uiteindelijk is de taak van het openbaar ministerie de wet te doen naleven. Het stoort mij dat de regering en het College van procureurs-generaal bepalen wat ze vervolgen en wat niet. Eigenlijk zeggen ze daarmee ‘wij beslissen welke wetten wij gaan toepassen en welke niet’. In een parlementaire democratie vind ik dat totaal ongepast. In Hongarije brengt de procureur-generaal jaarlijks verslag uit aan het parlement over het seponerings- en vervolgingsbeleid. Hij kan daarbij aangeven dat bepaalde misdrijven in de praktijk niet vervolgd kunnen worden, en hij kan de vraag voorleggen of het zin heeft een bepaalde strafbaarstelling te handhaven en uitleggen dat het parlement de middelen moet geven die nodig zijn om het beleid te voeren dat het parlement wenst. Die beslissing en de verantwoordelijkheid voor het behoud van onvervolgbare misdrijven ligt bij het parlement. Dat is een zeer wenselijke jaarlijkse strafwetsevaluatie. Helaas hebben wij om een aantal redenen een totaal onmachtig parlement (onder meer omdat dat noodzakelijk is om België nog in stand te houden), en dat zie ik niet snel veranderen.’
De eerste voorzitter van het Hof van Cassatie is alvast naar het parlement gestapt, met een explosieve brief en nota over aanwijzingen van pogingen tot beïnvloeding van magistraten door politici. Is er een wettelijke basis voor dat initiatief?
‘Ik denk het niet. Maar volgens mij is het niet in strijd met de geest van ons grondwettelijk bestel, dat de hoogste magistraat van de rechterlijke macht verslag doet aan het parlement. Het is natuurlijk niet gebruikelijk in een individueel dossier. Maar als je het parlement als laatste arbiter beschouwt voor de verhoudingen tussen de machten, dan is het normaal dat bij een conflict tussen de rechterlijke en de uitvoerende macht het parlement daarvan kennis neemt.’
(1) http://vlaamseconservatieven.blogspot.com/2009/01/bedenkingen-over-de-scheiding-der.html
donderdag, januari 08, 2009
Een BOMbrief zonder vertragingsmechanisme: de onderschatte verantwoordelijkheid van het hof van cassatie
Politici zijn na de gebeurtenissen van de voorbije weken blijkbaar een beetje groggy, want wanneer het gerecht ontspoort, ten dele door de schuld van de wetgever, durft men ineens geen kwaad woord meer te zeggen over de rechtspraak. Zo lees ik althans de commentaren bij de beslissingen van het Gentse gerecht tot vrijlating van zware criminelen wegens procedurefouten (die term wordt meer te onpas dan te pas gebruikt in de media, maar ditmaal gaat het inderdaad om procedurefouten) (zie bv. John de Wit in de GVA) (arrest Hof van beroep Gent 6 januari 2009). Iedereen steekt de schuld op de wetgever: in vele gevallen is dit terecht en de kwaliteit van onze wetgeving is vaak ondermaats, maar ditmaal is de verantwoordelijkheid toch wel gedeeld.
Wat is er immers gebeurd ?
1. De wetgever maakt een wet op de bijzondere opsporingsmethoden, wet van 6 januari 2003 ("Bom-wet"). Die wet voorziet geen rechterlijke controle op die bijzondere opsporingsmethoden.
2. Het Grondwettelijk Hof verklaart in arrest nr. 202/2004 dat deze wettelijke regeling ongrondwettig is, omdat er niet voorzien is in een rechterlijke controle op de toepassing van die methoden, naast enkele andere gronden voor ongrondwettigheid van enkele meer specifieke bepalingen (1). Maar het Grondwettelijk Hof beslist tegelijk dat de wetgever nog tot 31 december 2005 de tijd krijgt om de wet aan te passen en handhaaft intussen de geldigheid van de meeste van de bestaande bepalingen.
3. De wetgever voert de rechterlijke controle in bij Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, onder meer door invoeging van art. 235 ter in het Wetboek van Strafvordering. § 2 van dat artikel stelt duidelijk:
"De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal.
Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde".
De wet stelt dus dat de parketmagistraat en de inverdenkinggestelde elk afzonderlijk in afwezigheid van de andere worden gehoord.
4. Op vraag van de advocaat van de verdediging in de zaak IHTV (mr. Rieder) moet het Grondwettelijk Hof zich vervolgens uitspreken over de grondwettigheid van art. 235 ter Wetboek van Strafvordering. Het Grondwettelijk hof beslist in arrest nr. 22/2008 dat de zaak nu wel in orde is, op voorwaarde dat die rechterlijke controle ook toegepast kan worden op opsporingshandelingen van voor de invoering van die rechterlijke controle. Het Grondwettelijk Hof redt dus opnieuw de reeds gestelde handelingen door te aanvaarden dat de pas later ingevoerde rechterlijke controle daarop nog kan worden toegepast. Aldus kan niet worden aangevoerd dat de voor de invoering van die controle gestelde handelingen ongrondwettig waren.
5. Het Hof van cassatie geeft in zijn arrest van 28 oktober 2008 aan art. 235 ter een interpretatie die duidelijk ingaat tegen de tekst van die bepaling, en zegt zelfs dat wanneer die bepaling letterlijk wordt toegepast, de procedure door nietigheid is aangetast. Daarbij wordt niet eens een hogere norm ingeroepen (zoals de rechten van verdediging). De motivering verwijst gewoon naar de algemene regel, en miskent het algemeen uitlegbeginsel dat een specifieke bepaling voorrang heeft op een meer algemene bepaling. Het kan zijn dat er goede redenen zijn voor de interpretatie van het hof van cassatie, maar die blijken niet uit het arrest.
Veel belangrijker - of erger - is dat zelfs goede redenen geen verantwoording zijn om 1° de nietigheidssanctie uit te spreken en 2° dit ook te doen voor het verleden en niet enkel voor de toekomst.
Het eerste heeft te maken met de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en de vraag of de fout kan hersteld worden. Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout, zoals Roger de Corte placht te zeggen (2). Hier is er inderdaad een taak voor de wetgever, die de grote hervorming van het Wetboek van Strafvordering al jaren laat liggen.
Op het tweede zal men wellicht repliceren dat de interpretatie van de wet door de rechter uit zijn aard ook voor het verleden geldt. Het is echter onverantwoord dit beginsel te handhaven wanneer men een nieuwe interpretatie geeft die ingaat tegen eerdere rechtspraak of een interpretatie die afwijkt van de letter van de wet en die de lezer van de wettekst niet hoefde te verwachten.
Verantwoordelijke hoogste rechtscolleges in andere landen hebben dat wel begrepen en doen aan zgn. "prospective overruling" of beslissen minstens dat hun interpretatie niet geldt voor feiten uit het verleden waarover nog geen procedure loopt. Dat doet het Hof van justitie van de EU, het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg, het Amerikaanse Supreme Court, de Nederlands Hoge Raad, het Duitse Bundesgerichtshof. Ik heb deze vraag uitvoeriger besproken in een bijdrage getiteld "Rechts- en vertrouwensbescherming tegen de loodsen van het recht", verschenen in 35. Jura Falconis nr. 3, p. 41-453 en ook te vinden op http://www.storme.be/retro.html.
Maar niet dus ons Hof van cassatie. Dat houdt aan de fictie vast dat het het recht helemaal niet ontwikkelt maar enkel de wet toepast zoals die altijd al geweest is.
Deze onverantwoorde houding is des te merkwaardiger als men weet dat het hof van cassatie zichzelf wel de bevoegdheid heeft aangematigd om na een ongrondwettigverklaring door het Grondwettelijk Hof, waarbij dat Hof zich niet over een beperking van de gevolgen in de tijd heeft uitgesproken, dan maar zelf die ongrondwettigverklaring voor het verleden in te perken (3).
Ik heb er geen enkel bezwaar tegen dat de rechtspraak binnen bepaalde grenzen mee het recht vormt en niet steeds bij de letter van de wet blijft staan, maar wie wetgever speelt moet ook de verantwoordelijkheid daarvoor opnemen.
En wat de wetgever betreft: die stuurt het strafprocesrecht al jaren steeds verder in de slechte richting vanuit een achterhaald model met talloze procedures in de procedures en de weigering een eenvoudig model van strafprocesrecht over te nemen zoals dat bv. in Nederland geldt (zie de visie van Prof. van den Wyngaert zoals samengevat door John de Wit in de GVA van 8 januari 2009).
(1) Zie o.m. artikel John de Wit in GVA
(2) R. de CORTE, ""Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout. Enkele bedenkingen over nietigheden in het gerechtelijk recht", Actori incumbit probatio, 1975, p. 45 v.
(3) Cassatie 20 december 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20071220-4, Rechtskundig Weekblad 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited". Aanvulling: zie ook de zware kritiek op dat arrest door J. KIRKPATRICK, "Les suites à donner à un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle ...", Journal des Tribunaux 2009, p. (257) 262.
Wat is er immers gebeurd ?
1. De wetgever maakt een wet op de bijzondere opsporingsmethoden, wet van 6 januari 2003 ("Bom-wet"). Die wet voorziet geen rechterlijke controle op die bijzondere opsporingsmethoden.
2. Het Grondwettelijk Hof verklaart in arrest nr. 202/2004 dat deze wettelijke regeling ongrondwettig is, omdat er niet voorzien is in een rechterlijke controle op de toepassing van die methoden, naast enkele andere gronden voor ongrondwettigheid van enkele meer specifieke bepalingen (1). Maar het Grondwettelijk Hof beslist tegelijk dat de wetgever nog tot 31 december 2005 de tijd krijgt om de wet aan te passen en handhaaft intussen de geldigheid van de meeste van de bestaande bepalingen.
3. De wetgever voert de rechterlijke controle in bij Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, onder meer door invoeging van art. 235 ter in het Wetboek van Strafvordering. § 2 van dat artikel stelt duidelijk:
"De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal.
Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde".
De wet stelt dus dat de parketmagistraat en de inverdenkinggestelde elk afzonderlijk in afwezigheid van de andere worden gehoord.
4. Op vraag van de advocaat van de verdediging in de zaak IHTV (mr. Rieder) moet het Grondwettelijk Hof zich vervolgens uitspreken over de grondwettigheid van art. 235 ter Wetboek van Strafvordering. Het Grondwettelijk hof beslist in arrest nr. 22/2008 dat de zaak nu wel in orde is, op voorwaarde dat die rechterlijke controle ook toegepast kan worden op opsporingshandelingen van voor de invoering van die rechterlijke controle. Het Grondwettelijk Hof redt dus opnieuw de reeds gestelde handelingen door te aanvaarden dat de pas later ingevoerde rechterlijke controle daarop nog kan worden toegepast. Aldus kan niet worden aangevoerd dat de voor de invoering van die controle gestelde handelingen ongrondwettig waren.
5. Het Hof van cassatie geeft in zijn arrest van 28 oktober 2008 aan art. 235 ter een interpretatie die duidelijk ingaat tegen de tekst van die bepaling, en zegt zelfs dat wanneer die bepaling letterlijk wordt toegepast, de procedure door nietigheid is aangetast. Daarbij wordt niet eens een hogere norm ingeroepen (zoals de rechten van verdediging). De motivering verwijst gewoon naar de algemene regel, en miskent het algemeen uitlegbeginsel dat een specifieke bepaling voorrang heeft op een meer algemene bepaling. Het kan zijn dat er goede redenen zijn voor de interpretatie van het hof van cassatie, maar die blijken niet uit het arrest.
Veel belangrijker - of erger - is dat zelfs goede redenen geen verantwoording zijn om 1° de nietigheidssanctie uit te spreken en 2° dit ook te doen voor het verleden en niet enkel voor de toekomst.
Het eerste heeft te maken met de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en de vraag of de fout kan hersteld worden. Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout, zoals Roger de Corte placht te zeggen (2). Hier is er inderdaad een taak voor de wetgever, die de grote hervorming van het Wetboek van Strafvordering al jaren laat liggen.
Op het tweede zal men wellicht repliceren dat de interpretatie van de wet door de rechter uit zijn aard ook voor het verleden geldt. Het is echter onverantwoord dit beginsel te handhaven wanneer men een nieuwe interpretatie geeft die ingaat tegen eerdere rechtspraak of een interpretatie die afwijkt van de letter van de wet en die de lezer van de wettekst niet hoefde te verwachten.
Verantwoordelijke hoogste rechtscolleges in andere landen hebben dat wel begrepen en doen aan zgn. "prospective overruling" of beslissen minstens dat hun interpretatie niet geldt voor feiten uit het verleden waarover nog geen procedure loopt. Dat doet het Hof van justitie van de EU, het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg, het Amerikaanse Supreme Court, de Nederlands Hoge Raad, het Duitse Bundesgerichtshof. Ik heb deze vraag uitvoeriger besproken in een bijdrage getiteld "Rechts- en vertrouwensbescherming tegen de loodsen van het recht", verschenen in 35. Jura Falconis nr. 3, p. 41-453 en ook te vinden op http://www.storme.be/retro.html.
Maar niet dus ons Hof van cassatie. Dat houdt aan de fictie vast dat het het recht helemaal niet ontwikkelt maar enkel de wet toepast zoals die altijd al geweest is.
Deze onverantwoorde houding is des te merkwaardiger als men weet dat het hof van cassatie zichzelf wel de bevoegdheid heeft aangematigd om na een ongrondwettigverklaring door het Grondwettelijk Hof, waarbij dat Hof zich niet over een beperking van de gevolgen in de tijd heeft uitgesproken, dan maar zelf die ongrondwettigverklaring voor het verleden in te perken (3).
Ik heb er geen enkel bezwaar tegen dat de rechtspraak binnen bepaalde grenzen mee het recht vormt en niet steeds bij de letter van de wet blijft staan, maar wie wetgever speelt moet ook de verantwoordelijkheid daarvoor opnemen.
En wat de wetgever betreft: die stuurt het strafprocesrecht al jaren steeds verder in de slechte richting vanuit een achterhaald model met talloze procedures in de procedures en de weigering een eenvoudig model van strafprocesrecht over te nemen zoals dat bv. in Nederland geldt (zie de visie van Prof. van den Wyngaert zoals samengevat door John de Wit in de GVA van 8 januari 2009).
(1) Zie o.m. artikel John de Wit in GVA
(2) R. de CORTE, ""Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout. Enkele bedenkingen over nietigheden in het gerechtelijk recht", Actori incumbit probatio, 1975, p. 45 v.
(3) Cassatie 20 december 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20071220-4, Rechtskundig Weekblad 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited". Aanvulling: zie ook de zware kritiek op dat arrest door J. KIRKPATRICK, "Les suites à donner à un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle ...", Journal des Tribunaux 2009, p. (257) 262.
Abonneren op:
Posts (Atom)
Posts
